Cassazione n. 12634/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 26984-2022 per regolamento di giurisdizione proposto d’ufficio dal: [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 6258/22 depositata il 12/10/2022 nella causa tra: D'[OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -resistenti non costituiti in questa fase – Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione dichiari la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso depositato il 21 settembre 2021, [OSCURATO:PERSONA]Isanto ha adito il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, contro l’[OSCURATO:PERSONA] II di Napoli e nei confronti delle controinteressate [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], chiedendo: a) l’accertamento del proprio diritto all’assunzione, in qualità di riservista (quale appartenente alla categoria dei militari volontari delle forze armate congedati senza demerito al termine della ferma o rafferma, categoria compresa tra quelle previste dagli artt. 1014, terzo comma e 678, nono comma d.lgs. 66/2010), con contratto di lavoro a tempo indeterminato, per assistente amministrativo di categoria C del [OSCURATO:PERSONA] dell’A.O.U. Federico II di Napoli, nell’ambito del concorso pubblico indetto con Deliberazione del Direttore Generale dell’11 gennaio 2019 (e successivo bando pubblicato per estratto sulla [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] per concorsi ed esami n. 12 del 12 febbraio 2019), nonché delle successive deliberazioni del medesimo Direttore Generale n. 430 del 20 maggio 2021 (di approvazione degli atti predisposti dalla commissione nominata, ivi compresa la graduatoria finale del concorso e contestuale ammissione in servizio), n. 521 del 24 giugno 2021 e n. 612 del 12 luglio 2021 (di scorrimento rispettivo di 26 e di 5 unità); b) la condanna della predetta A.O.U., previa l’eventuale dichiarazione di nullità o di annullamento o di inefficacia delle deliberazioni menzionate, all’assunzione della ricorrente, sul rilievo dell’illegittima pretermissione, nei due scorrimenti di graduatoria, della quota (pari al 30%) degli aventi titolo alla riserva, nella quale ella sarebbe rientrata. 2. Costituitosi il contraddittorio, la resistente A.O.U. Federico II di Napoli ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione, in favore di quella del T.A.R., del Tribunale adito, che, nel contraddittorio anche con la controinteressata [OSCURATO:PERSONA], ha declinato la propria giurisdizione, con sentenza n. 3297/2022 comunicata il 30 giugno 2022. 3. Con ricorso depositato il 16 settembre 2022, [OSCURATO:PERSONA]Isanto ha riassunto il giudizio davanti al T.A.R. della Campania, insistendo nelle medesime domande. 4. Ritenuta la natura di diritto soggettivo perfetto all’assunzione, derivante da riserva di legge, della posizione giuridica soggettiva azionata dalla ricorrente, lesa dallo scorrimento della graduatoria (senza formulazione di alcuna doglianza relativa all’espletamento della procedura concorsuale o alla formazione della graduatoria), il giudice amministrativo ha, con ordinanza del 12 ottobre 2022, sollevato conflitto di giurisdizione davanti a queste Sezioni Unite, cui è seguita la fissazione dell’odierna adunanza camerale. 5. Il P.G. ha concluso, a norma dell’art. 380terc.p.c. per la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria: così come [OSCURATO:PERSONA]Isanto, costituitasi con memoria davanti a queste Sezioni Unite. CONSIDERATO CHE1. La giurisdizione, come si desume dal principio stabilito dall'art. 5 c.p.c., si determina sulla base delladomanda proposta dall'attore, e non anche del contenuto delle eventuali eccezioni sollevate dal convenuto, a meno che le stesse non evidenzino che la pretesa giudiziale avversa, già come ab initio formulata, implichi l'accertamento di situazioni soggettive esulanti dalla cognizione del giudice adito (Cass. s.u. 12 novembre 2012, n. 19600). Sicché, essa deve essere in concreto identificata, non già in base al criterio della soggettiva prospettazione delladomanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiedaal giudice (Cass. s.u. 13 luglio 2006, n. 15899), ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice, con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione (Cass. s.u. 8 maggio 2007, n. 10374; Cass. s.u. 16 maggio 2008, n. 12378; Cass. s.u. 31 luglio 2018, n. 20350; Cass. s.u.16 aprile 2021, n. 10105). 2. La domanda della ricorrente ha ad oggetto un petitum di accertamento del proprio diritto all’assunzione, in qualità di riservista (quale appartenente alla categoria dei militari volontari delle forze armate congedati senza demerito al termine della ferma o rafferma, compresa tra quelle previste dagli artt. 1014, terzo comma e 678, nono comma d.lgs. 66/2010), con contratto di lavoro a tempo indeterminato, quale assistente amministrativo di categoria C del [OSCURATO:PERSONA] dell’A.O.U. Federico II di Napolie una causa petendi consistente in una contestazione riguardante, non già l’espletamento della procedura concorsuale o la formazione della graduatoria, bensì la modalità di scorrimento della stessa, modalità asseritamente lesiva del diritto soggettivo perfetto all’assunzione della deducente, per la pretermissione della posizione giuridica soggettiva azionata, nonostante l’appartenenza della stessa alla categoria sudd etta di riservista, garantita dalla legge. 3. Le Sezioni Unite di questa Corte si sono più volte pronunciate con riferimentoalla riserva di posti prevista a favore dei disabili e di altre categorie, affermando cheappartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie con lequali non si contesti la graduatoria ma l’esistenza o meno di una riserva diposti ex lege in favore degli idonei del concorso. Tale principio è stato affermato tanto nell'ipotesi di mancata valuta zione del titolo di riservatario nella graduatoria definitiva (Cass. s.u.15 maggio 2003 , n. 7507) , sia in fattispecie in cui si denunciava l’elusione della riserva, attraverso l ’ articolazione della graduatoria in più fasce (Cass. s.u. 13 febbraio 2008 , n . 3409; Cass. s.u.14 gennaio 2009, n . 561) , sia in relazione alla domanda proposta dal disabile per il risarcimento del danno, in ragione della omessa valutazione, nel concorso espletato, del titolo di riserva (Cass. s.u.28 maggio 2007, n. 12348). A fonda mento del principio vi è, infatti, il rilievo che in tal caso laprocedura concorsuale è il mero presupposto di operatività della particolare protezione accordata a determinate categorie di aspiranti all'impiego, di guisa che quest'ultima, se controversa, assume una propri a autonomia in funzione dell'identificazione dell'oggetto della lite (Cass. 8 novembre 2021, n. 32396, in motivazione subp.ti 7 – 10). 4. La domanda della ricorrente si fonda su una pretesa relativa all’esercizio del potere datoriale selettivo del personale, qualificabile alla stregua dirivendicazione, come già anticipato, del proprio diritto di essere assunta, avendone maturato il titolo, nella posizione riservatale per legge: il che radica la giurisdizione del giudice ordinario. Non si tratta, pertanto, di pretesa consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, abbia indetto una diversa procedura, così che ne sia investito l'esercizio del potere della pubblica amministrazione, cui corrisponda una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell'art. 63, quarto comma d.lgs. 165/2001 (Cass. s.u. 16 novembre 2009, n. 24185; Cass. s.u. 6 maggio 2013, n. 10404; Cass. s.u. 20 dicembre 2016, n. 26272; Cass. s.u. 22 agosto 2019, n. 21607; Cass. s.u. 12 agosto 2021, n. 22746; Cass. s.u. 19 luglio 2022, n. 22569). 4.1. Una situazione analoga a quest’ultima si verifica qualora la domanda abbia ad oggetto una richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e soltanto quale effetto della rimozione di tale atto (di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria) l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, comportante essa pure la giurisdizione del giudice ammnistrativo, essendo proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo; diversamente invece, qualora la domanda sia specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, siccome diritto originato direttamente dalla normazione primaria, previa eventualedisapplicazione dell'atto amministrativo che potrebbe negarlo, si è di fronte a fattispecie comportante l’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario (Cass. s.u. 15 dicembre 2016, n. 25836; Cass. 26 giugno 2019, n. 17123). 5. Occorre, infine, ribadire il consolidato indirizzo (recentemente riaffermato da Cass. s.u. 15 febbraio 2022, n. 4870, in motivazione ai p.ti 5 e 7, in particolare), secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia, come appunto quella di specie, relativa al “diritto all'assunzione”, il quale sorge con il completamento di una fattispecie complessa (per combinazione della perdurante efficacia di una graduatoria con ladecisione di avvalersene per coprire posti vacanti utilizzando la graduatoria rimasta efficace), che vincola l’amministrazione, una volta assunta tale decisione, a darvi corso. 6. Dalle superiori argomentazioni discende allora la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale la causa dovrà essere riassunta nei termini di legge, ad esso dovendo essere riservatala regolazione delle spese all’esito del giudizio. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale la causa d