Cassazione n. 00391/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 5158-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE, in persona del C' t ( Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA], AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001; - intimati - avverso la sentenza n. 2869/12/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva parzilamente il ricorso della parte contribuente avverso cartelle di pagamento e avviso di intimazione relative ad IRPEF e violazioni del codice della strada per anni d'imposta tra il 1999 e il 2009; la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva l'appello proposto dalla parte contribuente per essere avvenuta la notifica ad un indirizzo diverso da quello della residenza del contribuente e dichiarava inammissibile l'appello in quanto la costituzione in giudizio dell'Agenzia delle entrate tramite avvocato del libero foro è avvenuta senza averne accreditato le credenziali con una corretta investitura, vale a dire senza indicare gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad un avvocato del libero foro né alcuna motivata delibera del nuovo ente che possa giustificare tale ricorso. L'Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione affidato ad un motivo di impugnazione mentre la parte contribuente non si costituiva. Considerato che: con il motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate denuncia violazione degli artt. 11, 12 e 15 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 1 del D.L. n. 193 del 2016 convertito in legge n. 225 del 2016 nonché art. 4- Ric. 2020 n. 05158 sez. MT - ud. 16-11-2021 -2- novies del D.L. n. 34 del 2019 convertito in legge n. 58 del 2019, per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente ritenuto che l'Agenzia delle entrate non possa ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro ma debba necessariamente ricorrere al patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, anche in relazione a quanto ha stabilito Cass. S.U. n. 30008 del 2019. Il motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte infatti: ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la Ric. 2020 n. 05158 sez. MT - ud. 16-11-2021 -3- costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità (Cass. SU n. 30008 del 2019: nello stesso senso anche Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente affermato che «anche alla luce dello ius superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro»). [OSCURATO:PERSONA] non si è attenuta al suddetto principio laddove per un verso non si è posta il problema di distinguere tra le ipotesi sub a) e sub b) di cui al principio enunciato dalle sezioni unite sopra citato e quindi omettendo di verificare in quale delle due ipotesi rientrasse la controversia sottoposta alla [OSCURATO:PERSONA] stessa, dal momento che, nell'ipotesi sub b), ben può l'Agenzia avvalersi di avvocati del libero foro, e per un altro verso, evidenziando la necessità che fossero documentate in atti le condizioni in virtù delle quali sia possibile costituirsi tramite avvocato del libero foro, non ha considerato che la costituzione in tal modo dell'Agenzia delle entrate postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità e senza necessità che l'avvocato del libero foro sia inserito in particolari elenchi, non trattandosi di procedimento davanti alla Corte di Cassazione. Pertanto, ritenuto fondato il motivo di impugnazione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, Ric. 2020 n. 05158 sez. MT - ud. 16-11-2021 -4- in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella camera di consiglio de