Cassazione n. 09405/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 33817/2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in Roma, presso la Cancelleria della Corte Di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati - avverso la sentenza della CORTE D'APPELLO di ROMA n. 6520/2018 depositata il 16/10/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/02/2023 dal Cons. Dott. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte d'Appello di Roma, con la sentenza riportatata in esergo, ha accolto il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]Errico – che avevano concluso svariati contratti di investimento con il promotore finanziario [OSCURATO:PERSONA], rivelatisi per essi pregiudizievoli perché le somme di denaro investite non erano state più restituite –ed in riforma dell'impugnata decisione di primo grado, ha condannato la [OSCURATO:PERSONA] di Puglia e Basilicata, per la quale la Giri aveva agito nella veste detta , a risarcire gli appellanti per il danno da essi lamentato. Il giudice distrettuale – respinto il primo motivo di gravame con cui gli appellanti avevano censurato la decisione di primo grado per aver esteso, a seguito della chiamata in garanzia della Giri a cui aveva proceduto la banca, la domanda iniziale anche nei confronti del promotore ed aver su questo presupposto assolto entrambi da ogni addebito, poiché nella specie non era ravvisabile una chiamata in garanzia, ma un'attribuzione di corresponsabilità ad un terzo comportante l'estensione automatica della domanda – ha motivato viceversa l'accoglimento delle altre ragioni di gravame riconoscendo la sussistenza tra la condotta illecita della Giri e l'attività di essa espletata in favore della banca nella sua veste di promotore finanziario un nesso di occasionalità necessaria ai sensi dell'art. 2049 RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli 3 cod. civ., in considerazione del quale andava affermata la responsabilità della banca e pronunciata la condanna della stessa al preteso risarcimento secondo le ragioni di ciascuno degli appellanti. Per la cassazione di questa sentenza insorge ora la banca con sette motivi diricorso ai quali resiste il solo Hernandez, non avendo svolto attività processuale gli altri intimati. [OSCURATO:PERSONA] 2. Il primo motivo di ricorso, per mezzo del quale si lamenta l'erroneità dell'impugnato pronunciamento per aver ritenuto, sulla scorta del riportato argomento, che la domanda degli attori si fosse automaticamente estesa, per effetto della domanda di manleva proposta dalla banca nei confronti della Giri, anche nei confronti di costei, sebbene la banca ne avesse motivato l'istanza di condanna sul presupposto del mandato con essa corrente e, dunque, chiamando la Giri in garanzia impropria ostativa alla ritenuta estensione, è inammissbile per difetto di interesse. Come si ripete abitualmente l'interesse ad agire – che deve accompagnare anche l'esercizio del diritto di impugnazione e che in questa ottica postula la soccombenza in senso sostanziale perché si correla al pregiudizio che la parte subisca a causa della decisione da apprezzarsi in relazione all'utilità giuridica che può derivare al proponente il gravame dall'eventuale suo accoglimento (Cass., Sez. I, 29/12/2022, n. 38054) – previsto quale condizione dell'a zione dall'art. 100 cod. proc. civ., con disposizione che consente di distinguere fra le azioni di mera iattanza e quelle oggettivamente dirette a conseguire il bene della vita consistente nella rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto, va identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo, in senso ampio, del diritto e consistente in ciò che senza il processo e l'esercizio della RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli giurisdizione l'attore soffrirebbe un danno (Cass., Sez. IV, 23/11/2007, n. 24434; Cass., Sez. IV, 9/10/1998, n. 10062; Cass., Sez. IV, 20/04/1995, n. 4444). Nella specie, la banca non è tecnicamente soccombente rispetto alla statuizione qui contestata e non ha d'altro c anto uno specifico interesse alla sua rimozione dal momento che, quand'anche la sentenza impugnata avesse erroneamente qualificato la domanda da essa proposta nei confronti della Giri, nessuna utile ritrarrebbe dalla sua cassazione permanendo immutata la sua responsabilità nei confronti dei clienti della Giri, senza che perciò ne siano pregiudicate le ragioni di agire nei confronti della stessa a titolo non più di manleva, ma di regresso. E dunque essa difetta di un interesse concreto ed attuale alla cassazione di detto capo della decisione impugnata, con conseguente inammissibilità del motivo. 3. Il secondo motivo di ricorso, per mezzo del quale si denuncia il vizio di omessa pronuncia in cui la sentenza impugnata sarebbe incorsa per non aver statuito in ordine all'eccezione di giudicato sollevata dalla banca nella conclusionale d'appello e nel la successiva replica, sul rilievo che i medesimi fatti erano già stati oggetto di negativo accertamento in sede penale a seguito del pronunciamento su di essi da parte del Tribunale penale di Roma che aveva escluso la responsabilità della deducente ivi chiamata a rispondere dei danni non patrimoniali che la condotta illecita della Giri aveva procurato a carico dell'Hernandez e degli altri intimati, è inammissibile non già perché la relativa eccezione sia tardiva, ma per difetto di autosufficienza. Posto, per vero, che nel giudizio di cassazione, il giudicato esterno è, al pari del giudicato interno, rilevabile d'ufficio, non solo qualora emerga da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, ma anche RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli nell'ipotesi in cui il giudicato si sia formato successivamente alla sentenza impugnata, essendo in tal caso, infatti, consentita la produzione del documento che non trova ostacolo nel divieto posto dall'art. 372 c.p.c., che è limitato ai documenti formatisi nel corso del giudizio di merito (Cass., Sez. U, 16/06/2006, n. 13916), nel caso di specie va detto che tale accertamento risulta precluso dal fatto che il motivo di ricorso non menziona neppure la data della pronuncia penale, né precisa se essa sia stata prodotta nel giudizio di merito. Nel giudizio di legittimità, il principio della rilevabilità del giudicato esterno va, difatti, coordinato con l'onere di autosufficienza del ricorso; pertanto, la parte ricorrente che deduca l'esistenza del giudicato deve, a pena d'inammissibilità del ricorso, riprodurre in quest'ultimo il testo integrale della sentenza che si assume essere passata in giudicato, non essendo a tal fine sufficiente il richiamo ‒ come nel caso di specie ‒ a stralci della motivazione (Cass., Sez. I, 31/05/2018, n.13988). 4. Il terzo motivo di ricorso, per mezzo del quale si denuncia che il decidente onde affermare la sussistenza del nesso di occasionalità necessaria tra le condotte illecite imputate alla Giri e l'attività di promotore finanziario da essa prestata per conto della banca, avrebbe travisato le produzioni documentali, costituendo un dato pacifico che la Giri avesse raccolto le adesioni degli interessati alle operazioni di investimento da essa proposte utilizzando moduli di intermediari diversi dalla banca ricorrente; il quarto motivo di ricorso, per mezzo del quale si lamenta l'omessa motivazione in ordine ad un fatto decisivo per non aver il decidente, sempre nella medesima prospettiva, tenuto conto che mai nei rapporti con gli interessati la Giri avesse speso il nome della banca; il quinto motivo di ricorso, per mezzo del quale si denuncia l'analogo vizio in RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli relazione ad altri fatti parimenti escludenti il nesso di occasionalità necessaria in quanto rappresentativi di un comportamento anomalo dei danneggiati; il settimo motivo, con il quale viene fatta valere la violazione dell’art. 1227 c.c., essendo ravvisabile nella specie ‒ quanto meno ‒ un rilevante concorso di colpa degli investitori, esaminabili tutti congiuntamente in quanto afferenti al medesimo tema decisionale sono fondati e meritano accoglimento con conseguente assorbimentodel sesto motivo di ricorso , trattandosi di doglianze incidenti sulla misura della responsabilità imputabile e quindi su aspetti che ne presuppongono l'accertamento. Per vero, pur ad onta della loro opinabile matrice cassatoria, le declinate censure segnalano una criticità in capo alla sentenza impugnata che va ben oltre il loro contenuto, in quanto per mezzo della loro formulazione viene ad essere messo in discussione il fondamento in ragione della quale la Corte d'Appello ha potuto ritenere responsabile la banca per le attività illecite compiute dalla Giri e ne ha potuto pronunciare la condanna, per violazione dell'art.2049 cod. civ. Ciò che infatti le censure in questione portano a vedere è che il nesso di occasionalità necessaria, in guisa del quale nel ragionamento del decidente si è reso possibile giustificare la condanna della banca per le condotte della Giri, non sia stato accertato, e non già perché non fatto oggetto di meditata ponderazione come adombrano le doglianza –che, se così fosse , non sarebbero scrutinabili in ragione del loro taglio meritale – ma perché un accertamento riguardo ad esso nella sentenza impugnata è propriamente mancato. Giova al riguardo rammentare che se la responsabilità indiretta di cui all'art. 2049 c.c. per il fatto dannoso commesso da un dipendente postula l'esistenza di un nesso di "occasionalità necessaria" tra l'illecito e il rapporto di lavoro che vincola i due soggetti, nel senso RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli che le mansioni affidate al dipendente abbiano reso possibile o comunque agevolato il comportamento produttivo del danno al terzo (Cass., Sez. III, 22/09/2017, n. 22058 ; Cass., Sez. VI - III , 15/10/2015, n. 20924 ; Cass., Sez. III, 12/03/2008 , n. 6632 ), nondimeno l'accertamento di detto nesso causalità – che compete doverosamente al giudice del merito – non solo va svolto, specie quando riguardi una banca, con particolare rigore, in considerazione della peculiare natura dell'attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, dei controlli e dei vincoli pubblicistici oltre che della conseguente particolare intensità dell'affidamento del cliente in ordine alla correttezza e lealtà dei comportamenti dei preposti alle singole funzioni (Cass., Sez. III, 6033 del 06/03/2008), ma costituisce, nell'ottica in cui si atteggia nella fattispecie della culpa in vigilando, una condizione assolutamente imprescindibile per poter affermare la responsabilità del "padrone" per il fatto del proprio dipendente. Ora nella specie un siffatto accertamento è totalmente mancato. E' ben vero che la Corte d'Appello ha inteso affermare la responsabilità della banca richiamando la consolidata giurisprudenza di questa Corte in punto di occasionalità necessaria, ma a questa declaratoria di principio non ha fatto seguire la ricognizione di alcun elemento fattuale in forza del quale le'attività della Giri potessero ricondursi causalmente alla banca. Le pagine della motivazione, che seguono alle premesse di massima, esaminano e sottolineano le evidenze probatorie emerse nel rapporto tra la Giri ed i suoi clienti e ne comprovano l'indubbia responsabilità, ma nulla in questa rassegna collima con la dichiarata responsabilità della banca, perché la sentenza sul punto è del tutto silente. Anzi, quasi a far credere che l'accertamento del rapporto di occasionalità necessaria non costituisca un tema centrale del giudizio e che oggetto di esso sia RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli solo la responsabilità della Giri, la sentenza indugia minutamente nel dare conto di una serie di circostanze indubbiamente rilevanti in questa direzione, ma del tutto estranee all'accertamento a cui era necessario procedere per potere affermare la responsabilità della banca. Ed è rappresentativo di questo squilibrio motivazionale – che rende la sentenza censurabile laddove essa ha inteso affermare la responsabilità della banca senza darsi cura di indicare quale fondamento probatorio siffatta affermazione rinvenga nello svolgimento istruttorio – quanto , a chiosa di q ueste considerazioni , si legge a pag. 8 della motivazione,ove la Corte d'Appello non esita ad affermare che «tutta la documentazione è prodotta attestava senza ombra di dubbio non solo il rapporto intrattenuto dagli appellanti con la [OSCURATO:PERSONA] quale promotrice della banca appellata, ma anche la consegna e la ricezione del denaro all'appellata promotrice finanziaria, che per questo rilasciava i clienti le ricordate attestazioni e conferme d'ordine». Quanto al concorso di colpa degli investitori, oggetto del settimo motivo di ricorso, questa Corte ha di recente affermato che, in tema di intermediazione finanziaria, la banca risponde dei danni arrecati a terzi dai propri incaricati nello svolgimento delle incombenze loro affidate, quando il fatto illecito commesso sia connesso per occasionalità necessaria all'esercizio delle mansioni; la responsabilità dell'intermediario per i danni arrecati dai propri promotori finanziari è, tuttavia, esclusa ove il danneggiato ponga in essere una condotta agevolatrice che presenti connotati di anomalia, vale a dire, se non di collusione, quantomeno di consapevole acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, tra cui quella che vieta la corresponsione quest'ultimo di denaro in contanti da parte dell'investitore (Cass. 31453/2022). Ai fini del riconoscimento della responsabilità dell'intermediario finanziario ex art. 31 d.lgs n. 58 del RG 33817/18BPPB-[OSCURATO:PERSONA]. Marulli 1998, la condotta dell'investitore che, ancorché con esperienza nel settore, abbia ‒ come nella specie ‒ consegnato in contanti al promotore finanziario, che agiva per conto di una SIM, una rilevante somma di denaro, a fini d'investimento, non rispettando i divieti di legge, ed abbia subito un danno patrimoniale a causa della condotta dolosa del promotore, condannato per truffa ed appropriazione indebita, integra il concorso colposo del danneggiato nella condotta dolosa accertata penalmente, per aver agevolato quanto meno con consapevole acquiescenza, la produzione del danno, potendo trovare applicazione anche in questa ipotesi l'art. 1227 c.c. (Cass.21643/2021). Il giudice di rinvio dovrà, pertanto, procedere a nuovo esame della fattispecie concreta, facendo corretta applicazione dei suindicati principi. L'accoglimento del ricorso ‒ nei limiti suesposti ‒ comporta, invero, la cassazione della sentenza impugnata con rinvio della causa avanti al giudice a quo. P.Q.M. Dichiara inammissibili il primo ed il secondo motivo di ricorso; accoglie il terzo, il quarto, il quinto ed il settimo motivo di ricorso; dichiara assorbito il sesto motivo di ricorso; cassa l'impugnata sentenza nei limiti dei motivi accolti e rinvia