Cassazione n. 17191/2023

e SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 29/06/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] D'ANDREA; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] "[Che ha conclus_o chiedendó [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 29 giugno 2022 la Corte di appello di Milano ha confermato la pronuncia del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] del 18 novembre 2020 con cui [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato alla pena di anni uno e mesi sei di reclusione ed euro 200,00 di multa, in quanto riconosciuto colpevole del delitto di cui agli artt. 624, 625 n. 2 cod. pen., per avere, al fine di trarne profitto, dopo avere scavalcato un muro di cinta ed essersi introdotto, mediante effrazione della porta sul retro, all'interno di un ristorante, asportato dal registratore di cassa la somma di euro 1.370,00 in banconote di vario taglio, nonché la somma di euro 300,00 in moneta. Con l'aggravante di aver usato violenza sulle cose. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore del Khadraoui eccependo, con un unico motivo, inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità in riferimento agli artt. 178 lett. c) e 420-bis cod. proc. pen. Il ricorrente lamenta la nullità della dichiarazione di assenza dell'imputato pronunciata nel giudizio di primo grado, in quanto resa in mancanza di un'effettiva conoscenza del procedimento da parte del Khadraoui, considerato che, in ossequio ai più recenti insegnamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità e dalle fonti sovranazionali, è da ritenersi illegittima la pronuncia di una condanna in absentia nel caso in cui all'elezione di domicilio effettuata dall'indagato nel corso delle indagini preliminari non abbia fatto seguito la ricezione, da parte di costui, di una regolare vocatio in iudicium, contenente l'indicazione della definitiva imputazione a suo carico, nonché del giorno e del luogo di celebrazione del processo. Ciò non sarebbe avvenuto nel caso di specie, considerato che la vocatio in iudicium sarebbe stata effettuata mediante notifica al difensore di ufficio presso cui il Khadraoui aveva eletto domicilio in occasione del primo atto compiuto dalla polizia giudiziaria (notifica dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari), senza che a ciò avesse, poi, fatto seguito l'instaurazione di un concreto rapporto professionale tra detto difensore e l'imputato. 3. Il Procuratore generale ha rassegnato conclusioni scritte, con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.4. Il difensore ha depositato successiva memoria scritta, con cui ha insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato, rendendo conseguentemente necessario disporre l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] per l'ulteriore corso. 2. [OSCURATO:PERSONA] ribadisce, in primo luogo, come, con riguardo alle questioni di natura processuale, la Corte di cassazione sia giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, possa accedere all'esame diretto degli atti processuali (cfr. Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092-01). Dal conseguente esame del fascicolo di ufficio emerge, allora, come l'imputato avesse sottoscritto in data 27 settembre 2018 un verbale di notifica e contestuale verbale di identificazione e dichiarazione o elezione di domicilio, nell'ambito del quale il Khadraoui, oltre a ricevere la notificazione dell'avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen., aveva eletto domicilio presso il difensore di ufficio contestualmente nominatogli. Non risulta, poi, né è in alcun modo desumibile dall'esame degli atti, che l'imputato abbia avuto effettiva conoscenza di quanto notificatogli presso il difensore domiciliatario nominato nella fase conclusiva delle indagini preliminari, ed in particolare dell'atto introduttivo del giudizio che, al pari degli altri, gli era stato notificato presso il difensore di ufficio, con cui, invero, non risulta abbia mai avuto rapporti professionali. Risultano presenti in atti, anzi, diverse richieste avanzate dal difensore alla Procura della Repubblica di [OSCURATO:PERSONA] - non risultate evase - finalizzate ad acquisire l'indicazione del domicilio del Khadroui, onde avere la possibilità di contattare il suo assistito. 3, Tale stato di cose determina, allora, un'ipotesi di nullità assoluta, atteso che, a seguito delle modifiche operate dalla legge 28 aprile 2014, n. 67 (art. 11, comma 6), il processo in absentia, sia nel caso di legittima dichiarazione di assenza dell'imputato ex art. 420-bis cod. proc. pen., che nell'ipotesi di rescissione del giudicato ex art. 629-bis cod. proc. pen., ruota attorno alla «incolpevole» mancata conoscenza da parte dell'imputato dell'esistenza del procedimento o del processo. Nel nuovo sistema delineato dal legislatore - che ha soppresso le disposizioni del codice che consentivano il processo contumaciale, al precipuo scopo di adeguare l'ordinamento italiano alla normativa internazionale - risulta chiaro, infatti, come la celebrazione del processo in assenza sia consentita solo quando vi sia la certezza che l'imputato abbia avuto effettiva e reale conoscenza del processo, ovvero allo stesso si sia volontariamente sottratto. In caso contrario, giusta previsione dell'art. 420-quater cod. proc. pen., il giudice deve ordinare la notifica «personalmente ad opera della polizia giudiziaria» e, ove la stessa non risulti possibile, deve disporre con ordinanza la sospensione del processo. Ciò, all'evidenza, non è avvenuto nel caso di specie, nel quale il giudice di merito si è, nella sostanza, limitato a ritenere legittima la celebrazione di un processo sulla base del mero riscontro della regolarità formale delle notifiche, indipendentemente da una verifica circa l'effettività della conoscenza del processo da parte dell'imputato. E' stato autorevolmente affermato, in proposito, con riguardo all'elezione di domicilio effettuata in data anteriore all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103, che ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (così, testualmente, Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420-01). 4. Deve, dunque, ritenersi affetta da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, la sentenza emessa dal giudice di merito che - come nel caso in esame - abbia proceduto in assenza dell'imputato, senza avere accertato la conoscenza da parte del medesimo del processo a suo carico, in mancanza della prova di rapporti avuti con il difensore di ufficio, cui siano stati notificati tutti gli atti del procedimento. E' già stato chiarito, infatti, che, nel giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta, deducibile in ogni stato e grado del procedimento, la notifica del decreto di citazione all'imputato eseguita presso il difensore d'ufficio domiciliatario, ove non sia stata accertata la sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento (così, espressamente, Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315-01).5. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] per l'ulteriore corso. Co