Cassazione n. 31465/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.23927/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 145, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA V. CICERONE 28, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA V. CICERONE 28, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12-B, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] D'[OSCURATO:PERSONA]-intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], N 59, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 145, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente all'incidentale- nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA V. CICERONE 28, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende -controricorrente all'incidentale- nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] D'[OSCURATO:PERSONA]-intimati- avverso SENTENZA di TRIBUNALE ANCONA n. 857/2021 depositata il22/07/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/04/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che 1.- [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] erano fideiussori della società [OSCURATO:SOCIETA], la quale aveva stipulato una locazione finanziaria con la società [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ha notificato decreto ingiuntivo sia alla società debitrice che ai due fideiussori per il pagamento della somma complessiva di 155391,08 euro. 1.1.-A tale decreto ingiuntivo hanno proposto opposizione separatamente tutti e tre gli ingiunti, davanti al tribunale civile di Ancona, dove le opposizioni sono state riunite in un unico procedimento. [OSCURATO:PERSONA], in particolare, ha eccepito l'incompetenza del tribunale di Ancona in favore di quello di Roma in ragione del foro del consumatore ed ha contestato, nel merito, la fondatezza della ingiunzione. Si è costituita [OSCURATO:SOCIETA] che ha invece chiesto il rigetto della opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo. 1.2-Il tribunale di Ancona ha disposto una consulenza tecnica onde accertare se fossero stati corrisposti interessi sopra il tasso di soglia e, nel caso affermativo, onde procedere a ricalcolo delle somme dovute. All'esito di tale istruttoria, il tribunale ha rigettato le opposizioni e confermato integralmente il decreto ingiuntivo opposto. 1.3-Avverso tale sentenza hanno proposto distinti atti di appello sia Sarnella che Cervelli che la società debitrice. Anche in tal caso i tre appelli sono stati riuniti in un unico procedimento, ma rigettati nel merito, salvo quanto al quinto motivo di impugnazione proposto da [OSCURATO:PERSONA] relativamente al calcolo degli interessi. 1.4-La decisione di appello è oggetto ora di ricorso per cassazione da parte di [OSCURATO:PERSONA] con 5 motivi di censura. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto controricorso con ricorso incidentale basato su tre motivi. Ha altresì notificato controricorso UBI leasing sia nei confronti del ricorso principale che di quello incidentale; lo ha fatto altresì Sannella nei confronti del ricorso incidentale. Considerato che 2.- Con il primo motivo il ricorrente prospetta violazione dell'articolo 33 legge 206 del 2005, nonché dell'articolo 115 del codice di procedura civile e dell'articolo 2697 del codice civile. La tesi è la seguente. Egli aveva eccepito, sin dal primo grado, l'incompetenza per territorio del Tribunale di Ancona in favore di quello di Roma, in ragione della sua qualità di consumatore. La corte di appello ha rigettato l'eccezione con l’argomento che la qualità di consumatore non era affatto provata e che l'onere della prova incombeva per l'appunto al ricorrente, che quella qualità invocava. Sostiene il ricorrente che, contrariamente a questo assunto, la prova della sua qualità di consumatore risultava dal fatto che nessuna delle controparti aveva in realtà contestato che egli fosse un consumatore, con la conseguenza che la mancata contestazione di tale fatto ha determinato l'inversione dell'onere della prova che a quel punto gravava sull'altra parte. Aggiunge poi il ricorrente che è regola pacifica in giurisprudenza quella per cui, qualora la fideiussione sia prestata, sia pure a favore di un'impresa, da un soggetto che tuttavia agisce per ragioni estranee all'attività d'impresa, il fideiussore deve considerarsi consumatore: con tutto ciò che ne consegue quanto al foro competente. Il motivo è fondatoe va accolto nei termini di seguito indicati. Va considerato che Nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio) (Cass. sez. Un. 59868/ 2023). Fermo restando ciò, è principio di diritto che: Il consumatore convenuto dinanzi a foro diverso da quello suo proprio, il quale eccepisca l'incompetenza territoriale del giudice davanti al quale è stato tratto, ha l'onere di allegare che trattasi di controversia concernente un contratto cui, pur essendo stato oggetto di negoziazione individuale (come nella specie, riguardante un contratto di appalto privato di lavori per ristrutturazione di immobile), trova applicazione la disciplina di tutela di cui agli artt. 33 e ss. d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo). In presenza di siffattaallegazione, il professionista che intenda escludere l'applicazione della anzidetta disciplina di tutela è onerato della prova che la clausola contrattuale di proroga della competenza, con deroga del foro del consumatore di cui all'art. 33, comma 2, lett. u), d.lgs. n. 206del 2005, sia stata, ai sensi dell'art. 34 dello stesso d.lgs., oggetto di specifica trattativa (quale presupposto che rileva, per l'appunto, ai fini della applicazione o meno della disciplina di tutela in questione e non già dell'accertamento della vessatorietà o abusività della clausola), caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed effettività; ovvero di dare prova idonea a vincere la presunzione di vessatorietà della clausola medesima, dimostrando che, valutata singolarmente e in connessione con le altre di cui si compendia il contenuto del contratto, nello specifico caso concreto essa non determina un "significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto", in cui, ai sensi dell'art. 33, comma 1, d.lgs. citato, viene a sostanziarsi la vessatorietà della clausola. Ne consegue che, in difetto delle prove suddette, la clausola di deroga del foro del consumatore è nulla, anche là dove il foro indicato come competente risulti coincidente con uno dei fori legali di cui agli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ. (Cass. 6802/2010). Orbene, nella specie Il ricorrente ha allegato di avere stipulato in qualità di consumatore, ossia ha allegato la circostanza secondo cui, pur avendo egli prestato garanzia per una impresa, ha tuttavia agito quale mero consumatore, in quanto estraneo all’attività di impresa e non essendo mai stato legale rappresentante o socio della società [OSCURATO:SOCIETA]. A fronte di ciò, era allora onere del “professionista” dimostrare che la clausola di deroga al foro del consumatore fosse stata oggetto di specifica trattativa, ovvero che il garante avesse uno specifico e diretto interesse all’attività della società cui aveva prestato garan zia , ossia agisse non già come consumatore ma come professionista o imprenditore. Alla fondatezza nei suindicati termini del 1° motivo, assorbiti gli altri motivi del ricorso principale nonché il ricorso incidentale, consegue la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d’Appello di Ancona, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo del suindicato disatteso principio applicazione. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale ; dichiara assorbiti gli altri motivi del ricorso principale e il ricorso