Cassazione n. 07295/2022

413 del 2021 SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 22 marzo 1974; avverso la ordinanza n. 356/21 SIGE del Tribunale di Napoli del 1 giugno 2021; letti gli atti di causa, la ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo; sentita la relazione fatta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] GENTILI; letta la requisitoria scritta del PM, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] Con ordinanza pronunziata in data 1 giugno 2021, il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice della esecuzione penale, ha rigettato la istanza, avanzata da [OSCURATO:PERSONA], avente ad oggetto la revoca della sentenza n. 18570/16 emessa dal Tribunale di Napoli in data 1 dicembre 2016, definitiva in data 27 dicembre 2016, con la quale il predetto era stato dichiarato colpevole, ritenuta la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale, del reato di cui agli artt. 282, 291-bis e 296 del dPR n. 43 del 1973 ed era stato condannato alla pena di mesi 2 di reclusione ed euro 550,00 di multa, per avere contrabbandato TLE aventi un peso pari a gr 160 convenzionali. Il Tribunale - dato atto che la istanza era basata sulla ritenuta depenalizzazione del reato contestato - suffragata anche, ad avviso dell'istante, dalla giurisprudenza della Corte di cassazione - in forza della previsione di cui all'art. 1, comma 1, del dlgs n. 8 del 2016, secondo la quale erano stati depenalizzati, ad eccezione di talune fattispecie che qui non rilevano, tutti i reati puniti con la sola pena pecuniaria, fra i quali vi è il contrabbando di TLE per un quantitativo inferiore a 10 kg convenzionali - ha, invece, rilevato che, essendo stato contestato al Sigillo il reato de quo con la aggravante della recidiva, circostanza questa che aveva reso tuttora punibile il reato in questione non con la sola pena pecuniaria ma anche con la pena detentiva, il meccanismo della depenalizzazione non aveva potuto operare per la fattispecie delittuosa oggetto della sentenza emessa a carico del Sigillo. La istanza da quello presentata è stata per tale motivo rigettata. Avverso la predetta ordinanza ha interposto ricorso per cassazione il prevenuto, assistito dal suo difensore fiduciario, lamentando, in prima battuta un vizio di carattere processuale che avrebbe invalidato il provvedimento impugnato, con riferimento alla integrità del contraddittorio fra le parti di fronte al Giudice della esecuzione; in particolare il ricorrente ha lamentato il fatto che il suo difensore non aveva mai ricevuto l'avviso della udienza camerale di fronte al Tribunale di Napoli nel corso della quale è stata trattata la sua originaria istanza. In seconda battuta il ricorrente ha censurato sotto il profilo della violazione di legge la decisione assunta dal Tribunale partenopeo, non avendo questo tenuto conto del fatto che, essendo i fatti a lui contestati risalenti al 7 maggio 2013, quindi ad epoca anteriore alla entrata in vigore del dlgs n. 8 del 2016, non era applicabile allo stesso la nuova e più severa nozione di recidiva introdotta con la citata normativa. In sostanza il ricorrente, richiamando l'orientamento giurisprudenziale, da lui già segnalato in sede di ricorso di fronte al giudice della esecuzione, rappresentato dalla decisione di questa Corte n. 35146 del 2017, ha ribadito che la ipotesi di contrabbando a lui addebitata con la sentenza della quale si chiede la revoca, essendo riferita ad una condotta commessa prima del 6 febbraio 2016, data di entrata in vigore del ricordato decreto legislativo n. 8 del 2016, doveva intendersi depenalizzata - in quanto punibile nella sua forma semplice con la pena pecuniaria - ancorchè nella specie contestata con l'aggravante della recidiva. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso proposto è risultato non fondato quanto ai due motivi posti a suo sostegno, di tal che lo stesso deve essere rigettato. Esaminando per primo, attesa la sua logica prevalenza, il motivo attinente al preteso vizio riguardante la vocali° dell'attuale ricorrente di fronte al giudice della esecuzione penale, si osserva che, come la stessa parte ricorrente conferma, la difesa tecnica del Sigillo era presente in aula allorchè si diede luogo alla discussione del procedimento de quo in data 1 giugno 2021; in tale occasione detta parte, sebbene essa fu sentita dal giudice procedente - per come espressamente risultate dal tenore testuale della ordinanza impugnata, non oggetto, sul punto, di alcuna censura - nulla ebbe ad eccepire in ordine all'asserito vizio di notificazione dell'atto sopraindicato. Ciò posto, considerato che si tratta di nullità a regime intermedio, soggetta a sanatoria laddove non eccepita, nei termini di cui all'art. 182, comma 2, cod. proc. pen., dal difensore, presente in aula, del soggetto nei cui confronti la omissione si è verificata (cfr. Corte di cassazione, Sezione II penale, 27 aprile 2015, n. 17447), la mancata eccezione di essa in sede di costituzione delle parti presenti, rende ora inammissibile, in quanto tardivamente introdotta per la prima volta solo in sede di ricorso per cassazione, la deduzione della violazione processuale di cui sopra. Passando al secondo motivo di ricorso, afferente alla avvenuta, e asseritamente non rilevata, depenalizzazione della ipotesi delittuosa contestata al Sigillo nel giudizio che costituisce lo sfondo su cui si staglia il presente procedimento, trattandosi di contrabbando di TLE punibile con la sola pecuniaria in quanto riferito ad una quantità di merce avente un peso inferiore ai 10 kg convenzionali, si osserva che il motivo non ha fondamento. E' ben vero che in passato questa Corte - in una fattispecie per larghi aspetti apparentemente sovrapponibile alla presente - ebbe ad affermare la avvenuta depenalizzazione delle ipotesi di contrabbando aventi ad oggetto quantità di tabacco inferiori ai 10 kg convenzionali in quanto esse sarebbero state punibili, nella loro forma "pura" e non circostanziata per effetto della contestata recidiva a carico dell'agente, con la sola pena pecuniaria; in tale occasione, infatti, la Corte osservò che - ai fini della eventuale punibilità con la pena detentiva del datto allora commesso - non si poteva tenere conto di quanto previsto dall'art. 5 del dlgs n. 8 del 2016, in base al quale, laddove la ipotesi di depenalizzazione prevista da tale testo normativo avesse avuto ad oggetto una condotta posta in essere da un soggetto recidivo e che fosse stata, per tale ragione, esclusa dalla depenalizzazione, per recidiva si sarebbe dovuto intendere la reiterazione dell'illecito anche depenalizzato; la esclusione della applicazione della regola dettata da tale disposizione era stata, nella occasione, dalla Corte ricondotta al fatto che, trattandosi di disposizione che innovava in senso deteriore per l'imputato la nozione di recidiva, essa sarebbe stata applicabile solo in relazione alle condotte poste in essere successivamente alla entrata in vigore del citato dlgs n. 8 del 2016, tra le quali non vi era, evidentemente, quella oggetto del procedimento allora sub judice (nel senso sopra descritto si veda, infatti: Corte dì cassazione, Sezione III penale, 16 luglio 2017, n. 35146). Tale ricostruzione normativa ed ermeneutica, quale che ne sia la condivisibilità, non è però pertinente rispetto alla presente fattispecie, posto che in questa la nozione di recidiva applicata non è quella risultante ai sensi della disposizione, asseritamente innovativa, contenuta nel citato art. 5 del dlgs n. 8 del 2016 - per effetto della quale la recidiva sarebbe ravvisabile anche nel caso in cui il precedente sintomatico di essa sia riattualizzato dalla esistenza di una violazione avente rilevanza anche solo amministrativa - ma è quella ordinariamente riconducibile alla definizione di recidiva formatasi, ai sensi dell'art. 296 dPR n. 43 del 1973, già in epoca ampiamente precedente alla commissione del fatto ascritto al Sigillo con la sentenza oggetto del reato riguardo al quale è ora affermata dalla sua difesa la intervenuta depenalizzazione.Fattore questo che rende in radice eterogeneo rispetto alla presente ipotesi il dictum contenuto nella sentenza di questa Corte la cui autorità è ora invocata dal ricorrente. Esclusa, pertanto, la rilevanza ai fini della definizione della presente questione del principio espresso dalla sentenza n. 35147 del 2017 di questa Corte, si osserva che, invece, correttamente il Tribunale di Napoli ha ritenuto che la ipotesi di reato a suo tempo contestata al Sigillo e per la quale lo stesso è stato condannato con la sentenza della cui revoca ora si tratta, non sia stata oggetto della depenalizzazione disposta a seguito della entrata in vigore del dlgs n. 8 del 2016. Deve, infatti, rilevarsi, in primo luogo che, per effetto della contestata recidiva, operando questa, ai sensi dell'art. 296 del dPR n. 43 del 1973, in guisa di aggravante ad effetti speciali, la pena prevista per il reato commesso a suo tempo dal ricorrente, pur avendo questo ad oggetto una quantità di TLE inferiore ai 10 kg convenzionali, non è soltanto la pena pecuniaria, associandosi ad essa anche la pena detentiva in misura massima variabile in funzione della tipologia di recidiva verificatasi nel caso di specie. Ciò premesso si osserva, altresì, che, per effetto della espressa previsione di cui all'art. 1, comma 2, del dlgs n. 8 del 2016, la degradazione di talune condotte, precedentemente previste quale reato, a illecito amministrativo non opera, ove sia contestata l'ipotesi aggravata, nei casi in cui tali condotte, ricorrendo l'elemento accidentale del reato, siano punite con la pena detentiva, sola o congiunta con quella pecuniaria; in tali condizioni, infatti, ha precisato il legislatore, "le ipotesi aggravate sono da ritenersi fattispecie autonome di reato". E' questo il caso ora in esame; esso, d'altra parte, già è stato oggetto di verifica giurisprudenziale, avendo questa Corte osservato che la corretta esegesi dell'art. 1, comma 2, del dlgs n. 8 del 2016 esclude la applicabilità del fenomeno abrogativo alle ipotesi aggravate delle fattispecie incluse nell'intervento di depenalizzazione, ove quelle siano punite non con la sola pecuniaria, essendo la abrogatio applicabile alle sole violazioni per le quali è prevista esclusivamente, la pena pecuniaria; il comma 2 della citata disposizione traccia a suavuna linea di delimitazione dell'ambito di applicazione della disciplina dettata dal primo comma, prevendendo che, se la fattispecie non si presenti nella sua forma basica, punita con la sola pena pecuniaria, ma sia corredata anche da una aggravante che la renda punibile con la pena detentiva, anche se alternativa o congiunta, la stessa deve intendersi quale figura autonoma di reato e, pertanto, come tale esclusa dalla platea delle fattispecie per cui opera il provvedimento di riforma (così Corte di cassazione, Sezione III penale, 6 aprile 2018, n. 15436; idem Sezione IV penale, 15 settembre 2017, n. 42285). Il principio, cui è stata, peraltro, data nel tempo ed anche di recente opportuna continuità (cfr., infatti: Corte di cassazione, Sezione III penale, 2 febbraio 2021, n. 4000; idem Sezione IV penale, 15 settembre 2017, n. 42285), non si pone, va detto per mero scrupolo argomentativo, come violativo del divieto di applicazione retroattiva o comunque ultrattiva di una lex durior, operando esso esclusivamente, come dianzi accennato, quale limite all'ambito di applicazione (sia de praeterito che de futuro) della legge più favorevole legge sopravvenuta; in altre parole esso serve solamente ad individuare, quale che sia il momento in cui esse si siano realizzate, le ipotesi delittuose o contravvenzionali esulanti rispetto agli effetti benefici derivanti dalla parziale depenalizzazione. Nessun dubbio sussistendo in ordine al fatto che la ipotesi di contrabbando contestata ed accertata a carico del Sigillo, in quanto corredata dalla aggravante della recidiva, fosse, e sia tuttora, punibile con la pena detentiva, il ricorso presentato dalla difesa del Sigillo deve, pertanto, essere rigettato, nessun vizio essendo riscontrabile nella ordinanza impugnata, ed il ricorrente, visto l'art. 616 cod. proc. pen. deve essere condannato al pagamento delle spese processuali. PQM Rigetta il ricorso e condan