Cassazione n. 47202/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO DI CAGLIARInel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/09/2021 del [OSCURATO:PERSONA] di CAGLIARIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata quanto alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 15 settembre 2021 il Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Cagliari ha applicato a [OSCURATO:PERSONA], imputato di due violazioni dell'art. 73 commi 1 e 4 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 la pena, concordata tra le parti ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., di anni uno di reclusione ed C 3.000,00 di multa. All'imputato è stato concesso, come da richiesta, il beneficio della sospensione condizionale. Con la medesima sentenza, il G.u.p. ha applicato una pena ex art. 444 cod. proc. pen. anche a [OSCURATO:PERSONA], la cui posizione non è interessata dal presente ricorso. 2. Il Procuratore generale presso la Corte di appello di Cagliari ha proposto ricorso contro la sentenza nella parte in cui ha applicato a [OSCURATO:PERSONA] una pena, condizionalmente sospesa, senza subordinare il beneficio a uno degli obblighi previsti dall'art. 165 cod. pen. Il ricorrente osserva che tale subordinazione sarebbe stata doverosa perché Loi ha già usufruito della sospensione condizionale. Sostiene che il ricorso è ammissibile ai sensi dell'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen. essendo riconducibili al concetto di illegalità della pena anche gli istituti che incidono sulla concreta ed effettiva applicazione delle sanzioni. 3. Il Procuratore generale preso la Corte di cassazione ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata quanto alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] e la trasmissione degli atti, per nuovo giudizio, al G.u.p. del Tribunale di Cagliari. [OSCURATO:PERSONA] 1. Deve essere preliminarmente valutata l'ammissibilità del ricorso. Come noto, infatti, ai sensi dell'art. 448 comma 2-bis cod. proc. pen., il Pubblico ministero e l'imputato possono proporre ricorso per Cassazione contro le sentenze di applicazione della pena «solo per motivi attinenti all'espressione della volontà dell'imputato, al difetto di correlazione tra imputazione e sentenza, all'erronea qualificazione giuridica del fatto e all'illegalità della pena o della misura di sicurezza». Nel caso di specie, il ricorrente si duole che la sospensione condizionale non sia stata subordinata, ai sensi dell'art. 165, comma 2, cod. pen., a uno degli obblighi previsti dal primo comma della stessa norma. Occorre chiedersi, dunque, se tale vizio sia riconducibile al concetto di pena illegale. A questa domanda preliminare il Collegio ritiene debba essere data risposta positiva così dando continuità all'orientamento espresso dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, secondo la quale può considerarsi illegale anche una pena che sia stata condizionalmente sospesa senza rispettare le disposizioni di cui agli artt. 163 e ss. cod. pen. Se è vero infatti che, introducendo l'art. 448 comma 2 -bis cod. proc. pen., il legislatore ha delineato, per le sentenze pronunciate ai sensi degli artt. 444 e ss. del codice di rito, un regime di deducibilità dei motivi di ricorso in Cassazione nettamente differenziato rispetto a quello indicato, in via ordinaria, dall'art. 606 cod. proc. pen.; è pur vero che tale scelta deflattiva, volta a circoscrivere l'area del giudizio di legittimità con riferimento alle sentenze di "patteggiamento", non esclude che la deroga così introdotta possa essere interpretata restrittivamente, al fine di evitare che rimangano non deducibili in sede di legittimità vizi del trattamento sanzionatorio - pur concordato tra le parti e ratificato dal giudice - aventi carattere strutturale, perché destinati a incidere sulla concreta esecuzione della pena. A ben guardare, anzi, una interpretazione estensiva della possibilità di ricorrere in sede di legittimità per denunciare la «illegalità della pena», è coerente col principio, sancito dall'art. 111, comma 7, Cost., in base al quale contro le sentenze pronunciate da organi giurisdizionali «è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge». Va ricordato, peraltro, che le sentenze con le quali si applica una pena concordata tra le parti sono inappellabili. 2. La giurisprudenza di legittimità si è più volte pronunciata sulla nozione di «illegalità della pena». Non è controverso che rientrino in tale nozione i casi di illegalità ab origine, che si verificano quando la pena è inflitta extra o contra legem perché non prevista dall'ordinamento giuridico ovvero non corrispondente, per specie o quantità, a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice concreta. Rientrano in questo concetto tutti i casi in cui la pena si colloca al di fuori del sistema sanzionatorio delineato dal Codice penale (tra le tante: Sez. 6, n. 32243 del 15/07/2014, Tanzi, Rv. 260326; Sez. 2, n. 20275 del 07/05/2013, Stagno, Rv. 255197; Sez. 2, n. 22136 del 19/02/2013, Nisi, Rv. 255729 e, più di recente: Sez. 5, n. 1205 del 20/11/2020, dep. 2021, Magini, Rv.280434; Sez. 5, n. 45360 del 04/10/2019, Quercia, Rv.277956). Nel corso del tempo, le Sezioni Unite di questa Corte hanno esteso tale nozione alla pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una norma dichiarata costituzionalmente illegittima e, quindi, inesistente sin dalla sua origine (Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, [OSCURATO:PERSONA]. 264857; Sez. U, n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264205; Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Ercolano, Rv. 258651). In armonia con questo percorso interpretativo, è stata considerata illegittima una pena determinata in violazione del principio di irretroattività della legge penale più sfavorevole sancito dall'art. 24, comma secondo, Cost. (Sez. U, n. 40986 del 19/7/2018, Pittalà). È stato escluso, invece, che possa rientrare nella nozione di pena illegale una pena complessivamente legittima anche se determinata secondo un processo argomentativo viziato. Si è affermato, infatti, che «la pena determinata a seguito dell'erronea applicazione del giudizio di comparazione assume natura illegale solo ove il risultato finale del procedimento di computo sia inosservante dei limiti edittali generali, nonché dei limiti edittali propri delle singole previsioni di reato, restando irrilevanti i passaggi intermedi» (informazione provvisoria relativa alla decisione del 14/07/2022 nel proc. r.g. n. 41029/21, Sacchettino). Si è ritenuto, inoltre, che, «qualora la pena concretamente irrogata rientri nei limiti edittali, l'erronea applicazione da parte del giudice di merito della misura della diminuente, prevista per reato contravvenzionale giudicato con rito abbreviato, integra un'ipotesi di violazione di legge che, ove non dedotta nell'appello, resta preclusa dalla inammissibilità del motivo di ricorso» (informazione provvisoria relativa alla decisione del 31/03/2022 nel proc. r.g. n. 2519/21, Savini). Il tema è stato recentemente affrontato con riferimento alla possibilità per la Corte di cassazione di rilevare d'ufficio, in presenza di un ricorso inammissibile per ragioni diverse dalla tardività, l'illegalità della pena inflitta. Con la sentenza n. 38809/22 del 13/10/2022, Miraglia, le Sezioni Unite hanno sposato una nozione restrittiva del concetto di «pena illegale», affermando che esso non può estendersi «sino al punto da includere profili incidenti sul regime applicativo della sanzione, a meno che ciò non comporti la determinazione di una pena estranea all'ordinamento per specie, genere o quantità» (pag. 24 della motivazione). Tale nozione restrittiva, tuttavia, è stata affermata ai soli fini - rilevanti nella decisione della questione sottoposta alla attenzione del supremo Collegio - «del rilievo officioso anche in caso di inammissibilità del ricorso». Si è chiarito infatti che, a questi fini, la nozione di pena illegale ha la funzione di «rappresentare l'altro polo del giudizio di bilanciamento da operare in relazione alle garanzie sottese al giudicato, ossia quale limite estremo di tutela della libertà personale esposta al rischio di un arbitrio che travalichi i limiti del potere sanzionatorio riconosciuto al giudice». In sintesi, si è ritenuto, che la rilevabilità ex officio della illegalità della pena dovesse essere ammessa anche in presenza di un ricorso inammissibile per ragioni diverse dalla tardività - così ampliando «la casistica, già elaborata dalla giurisprudenza [...], delle eccezioni alla regola dell'intangibilità del giudicato» - in ragione della necessità di bilanciare gli interessi in gioco. La sentenza in esame è inequivoca in tal senso quando sottolinea che, solo con riferimento ad una pena che sia «illegale» nel senso indicato, il rilievo della illegalità può «prevalere sul giudicato sostanziale» e ricorda che una pena ab origine illegale - perché non prevista dall'ordinamento, nel genere, nella specie o nella quantità - «attesta un abuso del potere discrezionale attribuito al giudice, con l'usurpazione dei poteri esclusivi del legislatore» e «impegna il valore costituzionale della legalità della pena di cui all'art. 25 Cost., che resterebbe vulnerato se non si potesse porre rimedio, anche d'ufficio, all'errore del giudice del grado precedente». 3. Una analoga interpretazione restrittiva non è imposta con riferimento all'art. 448 comma 2-bis cod. proc. pen. che, nel limitare la possibilità di ricorrere in Cassazione contro le sentenze di patteggiamento, pone in comparazione altre esigenze ed altri valori. Nel caso di specie, infatti, si tratta di bilanciare i principi costituzionali della ricorribilità in Cassazione, per violazione di legge, di ogni sentenza e della legalità della sanzione, con la constatazione della natura negoziale del rito e con le esigenze di celerità e deflazione sottese al procedimento speciale previsto dagli artt. 444 e ss. cod. proc. pen. La diversa importanza dei principi e delle esigenze in comparazione consente, in questo caso, di interpretare restrittivamente i limiti al potere di impugnazione previsti dall'art. 448 comma 2-bis cod. proc. pen. e, quindi, di dare una interpretazione estensiva della nozione di pena illegale delineata dalla disposizione in esame. Una tale interpretazione trova fondamento nella ratio della modifica legislativa, quale emerge dai lavori preparatori. La «relazione governativa di accompagnamento del d.d.I.» (A.C. 2798 - XVII Legislatura), poi confluito nell'art. 1, comma 50, legge n. 103 del 2017, introduttivo del comma 2-bis dell'art. 448 cod. proc. pen., infatti, spiega la scelta legislativa con riferimento al verificato largo esito di inammissibilità dei ricorsi per Cassazione proposti avverso le sentenze di "patteggiamento". Scopo dichiarato della disposizione in esame, dunque, era quello di «accelerare la formazione del giudicato» e scoraggiare ricorsi defatigatori già valutati inammissibili da una consolidata giurisprudenza di legittimità. Tale essendo la ratio della norma, nulla impone che, nell'interpretarla, si debba ritenere estraneo al concetto di legalità della pena un istituto, quale è la sospensione condizionale, che può essere applicato solo contestualmente alla pronuncia della sentenza di condanna e solo dal giudice della cognizione, e incide a tal punto sulla "legalità" del trattamento sanzionatorio da determinare i casi nei quali la pena non deve essere eseguita o può esserlo solo al verificarsi di determinate condizioni. 3.1. Muovendo da queste premesse, un condivisibile indirizzo giurisprudenziale ha sostenuto che deve rientrare nella nozione di pena illegale ai sensi dell'art. 448 comma 2-bis cod. proc. pen. tutto ciò che incide sul trattamento punitivo e devono rientrarvi, perciò, anche le norme che, contestualmente alla pronuncia della sentenza di condanna, sospendono l'esecuzione della pena. In questa prospettiva, è stata ritenuta ricorribile per Cassazione una sentenza che aveva disposto la sospensione condizionale della pena detentiva e pecuniaria oltre i limiti previsti dall'art. 162 cod. pen. (Sez. 4, n. 42264, del 06/10/2022, Guerini, non massimata). Nella medesima prospettiva, sono stati ritenuti ammissibili ricorsi per Cassazione identici a quello oggetto del presente giudizio perché proposti dal Procuratore generale presso la Corte di appello contro sentenze di applicazione della pena che avevano disposto la sospensione condizionale in violazione dell'art. 165, comma 2, cod. pen. (Sez. 6, n. 17119 del 14/03/2019, P., Rv. 275898; Sez. 4, n. 5064 del 06/11/2018, dep. 2019, Bonomi, Rv. 275118). Nello stesso senso si è pronunciata, anche se non in modo esplicito, la sentenza Sez. 2, n. 11611 del 27/01/2020, [OSCURATO:PERSONA]. 278632 che ha annullato senza rinvio, su ricorso del Procuratore generale presso la Corte di appello di Brescia, la sentenza ex art. 444 cod. proc. pen. con la quale quel Tribunale aveva concesso all'imputato, che ne aveva già usufruito, la sospensione condizionale della pena senza subordinare il beneficio all'adempimento degli obblighi di cui all'art. 165, comma primo, cod. pen. Il collegio non ignora che una recente sentenza (Sez. 3, n. 35485 del 23/04/2021, P., Rv. 281945) ha diversamente opinato. Ritiene, tuttavia, che debba essere data continuità all'orientamento maggioritario precedentemente descritto. Ai fini che qui interessano, infatti, non v'è ragione di espungere dal concetto di legalità della pena i profili che attengono alle concrete modalità di esplicazione del regime punitivo. Come opportunamente sottolineato nella sentenza Sez. 4, n. 5064 del 06/11/2018, dep. 2019, Bonomi, Rv. 275118 (pag. 3 della motivazione), la nozione di pena non può essere circoscritta «all'irrogazione di una o più delle sanzioni previste dall'art. 17 cod. pen., ma va identificata in un più ampio plesso concettuale che comprende anche gli istituti che incidono sulla concreta ed effettiva applicazione di tali sanzioni». Ne consegue che non può essere considerata estranea al concetto di legalità della pena la questione relativa alla necessità giuridica di subordinare o meno tale beneficio a uno degli obblighi previsti dall'art. 165 cod. pen. e non può esserlo, più in generale, il tema dei limiti entro i quali il beneficio della sospensione condizionale può essere concesso. 4. L'orientamento delineato dalle Sezioni Unite con le decisioni oggetto delle informazioni provvisorie sopra riportate (decisione del 14/07/2022 nel proc. r.g. n. 41029/21, Sacchettino; decisione del 31/03/2022 nel proc. r.g. n. 2519/21, Savini) non sembra poter fornire argomenti in senso contrario. , Quanto alla decisione n. 2519/21, Savini, basta osservare che la stessa si riferisce alla riduzione di pena prevista in caso di giudizio abbreviato e dunque ad un caso del tutto diverso rispetto a quello in esame. Quanto alla decisione n. 41029/21, Sacchettino, che si riferisce alle modalità di calcolo della pena conseguenti al giudizio di comparazione tra circostanze, si deve ricordare che, prima dell'introduzione dell'art. 448 comma 2-bis, secondo la giurisprudenza prevalente, l'accordo intervenuto tra le parti non riguardava le modalità di calcolo della pena, bensì soltanto la pena finale (fra le tante: Sez. 6, n. 44907 del 30/10/2013, Marchisella, Rv. 257151; Sez. 1, n. 29668 del 17/06/2014, Cannizzo, Rv. 263217; Sez. 5, n. 51736 del 12/10/2016, Lopis, Rv. 268850). Le modalità di calcolo di una pena che fosse conforme ai limiti edittali generali e ai limiti edittali propri delle singole previsioni di reato erano considerate, dunque, estranee al patto; ed è evidente che, se il patto ha ad oggetto la pena finale, tale pena non può essere considerata illegale solo perché le modalità di calcolo non sono state corrette. Ben diverso è il tema della sospensione condizionale della pena che, per giurisprudenza consolidata, è, a pieno titolo, oggetto del patto (sull'argomento: Sez. U, n. 23400 del 27/01/2022, Boccardo, Rv. 283191; Sez. U, n. 5882 del 11/05/1993, Valente, Rv. 193417; Sez. U, n. 5882 del 11/05/1993, Iovine, Rv. 193417). Ne consegue che se la pena concordata, pur conforme ai limiti edittali generali e ai limiti edittali propri delle singole fattispecie incriminatrici, è stata condizionalmente sospesa senza rispettare le previsioni degli artt. 163 e ss. cod. pen., ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 448 comma 2-bis cod. proc. pen., quella pena è «illegale» e la sentenza che la applica è ricorribile in Cassazione. 5. Si è detto che la sentenza delle Sezioni Unite n. 38809/22 del 13/10/2022, Miraglia, fornisce una nozione di «pena illegale» calibrata sulla rilevabilità d'ufficio di tale illegalità da parte della Corte di cassazione anche in caso di inammissibilità del ricorso per ragioni diverse dalla tardività. Come già chiarito, questa nozione restrittiva, che discende dalla necessità di contemperare il valore della legalità della pena con quello della intangibilità del giudicato sostanziale, non è vincolante nell'interpretazione dell'art. 448 comma 2-bis cod. proc. pen. Nella medesima prospettiva si deve sottolineare che, mentre nei casi presi in esame dalla sentenza Miraglia, il ricorso era stato proposto per ragioni diverse dalla illegalità della pena (e valutate inammissibili), nel caso oggetto del presente giudizio, la violazione dell'art. 165 cod. pen. è stata espressamente denunciata dal Procuratore generale, che ha proposto ricorso proprio per questo motivo e (trattandosi di sentenza ex art. 444 cod. proc. pen.) non aveva a disposizione altri mezzi di impugnazione. Nel caso di specie, dunque, non si tratta di rilevare ex officio l'illegalità di una pena, ma di valutare se debba essere consentito alla parte pubblica, ed in specie al Procuratore generale presso la Corte di appello, di proporre ricorso per rimuovere una statuizione rilevante ai fini del trattamento sanzionatorio e non conforme alla legge, o se tale possibilità sia preclusa perché quella statuizione è contenuta in una sentenza di patteggiamento. Ed invero, come è stato posto in luce dalla sentenza Sez. 6, n. 17119 del 14/03/2019, P., Rv. 275898 (pag. 3 della motivazione), in questo caso, il ricorso per Cassazione è l'unico rimedio consentito dall'ordinamento a un errore di diritto commesso, prima ancora che dal giudice che ha pronunciato la sentenza, dal pubblico ministero che ha prestato il consenso alla illegittima concessione del beneficio. La revoca in sede esecutiva della sospensione condizionale della pena, infatti, è stata estesa dall'art. 168 terzo comma, come novellato dall'art. 1 della legge 26 marzo 2001 n. 128, anche alla sospensione concessa ai sensi dell'art. 444, comma 3, cod. proc. pen., ma tale revoca è prevista «solo per violazione del divieto di concederla più di una volta e senza l'osservanza dei limiti di pena cumulata sospesa» e non anche per la violazione dell'art. 165, comma 2, cod. pen. Alla luce delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che la doglianza con la quale si deduce l'omessa subordinazione del beneficio della sospensione condizionale a uno degli obblighi previsti dall'art. 165, comma 1, cod. pen. non esuli dall'ambito delle censure deducibili nel giudizio di legittimità ex art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen. 6. Poiché il ricorso è ammissibile, si deve valutare se sia fondato. Dal certificato penale ad esso allegato, risulta che l'imputato aveva già fruito del beneficio della sospensione condizionale della pena, applicato con sentenza del G.u.p. del Tribunale militare di Roma del 17 novembre 2009, irrevocabile il 19 dicembre 2009. Ne consegue che, a norma dell'art. 165, comma 2, cod. pen., la sospensione condizionale avrebbe dovuto essere subordinata all'adempimento di uno degli obblighi previsti dal comma 1 della medesima norma. Erroneamente, pertanto, il giudice a quo ha concesso tale beneficio senza alcuna subordinazione. Il vizio denunciato, per la sua rilevante incidenza sul complessivo assetto sanzionatorio concordato dalle parti, è di spessore tale da travolgere il patto nella sua interezza e quindi da determinare la necessità di un pronunciamento rescindente. In questo senso si sono pronunciate le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 23400 del 27/01/2022, Boccardo, Rv. 283191, secondo la quale: «nel procedimento speciale di cui all'art. 444 cod. proc. pen., l'accordo delle parti sull'applicazione di una pena detentiva di cui viene richiesta la sospensione condizionale deve estendersi anche agli obblighi ulteriori eventualmente connessi "ex lege"alla concessione del beneficio, indicandone, quando previsto, la durata, con la conseguenza che, in mancanza di pattuizione anche su tali elementi, la sospensione non può essere accordata e, qualora al suo riconoscimento sia subordinata l'efficacia della stessa richiesta di applicazione della pena, questa deve essere integralmente rigettata». 7. Per quanto esposto, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] e gli atti devono essere trasmessi all'ufficio G.i.p. del Tribunale di Cagliari, per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio