Cassazione n. 32844/2022

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 22/03/2021 della CORTE APPELLO di TORINOvisti ali atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio alla Corte d'Appello di Torino. Il difensore presente chiede l'accoglimento del ricorso. re'd 4.:5iTí . Con sentenza emessa in data 22 marzo_ 2021,. ia Cotte di appetio di Torino, in parziale - Orma deia sentenza emessa dai Tribunale di Torino, ha dichíarato la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA]: per reatc.- c3ccutan-tertto o dístruzibne- -dí -documenti contabffl dì: cuí all"art. 10 digs. 10. marzo 2000, n. 74, accertato 11 25 marzo 2014, e gli aveva irrogato la pena di quattro mesi di reclusione. Secondo quanto ricostruito dai giudici di merito, l'imputato, in qualità di sodo ai 97% della società "[OSCURATO:PERSONA] s.a.s", ai fine di evadere le imposte sui redditi o sui valore aggiunto, aveva occultato due fatture di vendita emesse una nel 2010 - e l'altra nei 2011 nei confronti della società "SE.[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ", relative al periodo di imposta 2010 e 2011, ciascuno di essa di importo superiore a euro 500,000,00, non annotandole nelle scritture contabili obbligatorie ed omettendo di indicarle nelle dichiarazioni annuali di imposta pertinenti, in modo da non consentire la ricostruzione dei redditi e dei volume degli affari della persona giuridica da lui gestita. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha presentato ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appeito indicata in epigrafe, articolando due motivi. 2,1: Con il prima motivo deduce violazione di legge P vizio della motivazione frl relazione alla erronea qualificazione del fatto ai sensi del reato di cui all'art. 10 d.lgs. 1.0 marzo 2000, n. 74, in quanto il capo di imputazione si è limitato a contestare, sotto il profilo oggettivo, un mero comportamento omissivo, ossia la omessa tenuta delle scritture contabili, senza descrivere ie modalità positive e di quel quidpluris che necessariamente connota la condotta commissiva di occultamento. Manca anche l'elemento costitutivo dell'evento naturalistico, costituito dall'impossibilità di ricostruire, mediante i documenti occultati, i redditi o il volume degli affari conseguiti: infatti i pagamenti delle due fatture sono avvenuti mediante bonifico e in modo del tutto tracciabile, sicché i redditi conseguiti sono stati perfettamente ricostruiti ediunde, mediante analisi riga; conti e-nrrstni-i crv-infarì Crmar-ìfìen r-b4z1 hr,h v • è prova certa che le due fatture in questione state istituite o emesse in formato cartaceo e poi occultate o distrutte, avendo il ricorrente solo omesso di contabilizzarle nei registri e di denunciarle nella dichiarazione dei redditi. Pertanto, in virtù del principio di specialità previsto dall'art. 19 del d.lgs. 74/2002, nonché in ossequio ai divieto di ne bis in diem sostanziale, la fattispecie Concreta deve essere ricondotta esclusivamente nell'alveo applicativo dell'ilterttn amministrativo di cui ail'art_ q rl.igg n.471 del 1997 che punisce con sanzione amministrativa la condotta meramente omissiva di colui che non tiene o non conserva secondo le prescrizioni le scritture contabili, i documenti e i registri previsti dalle legge tributaria. Eccepisce che la prova dei dolo di evasione è contraddetta dal fatto che i pagamenti fossero tutti tracciabili e non occultabili. 2.2. Con il secondo motivo di ricorso lamenta dékla erronea applicazione delle norme penali in tema di sospensione condizionale della pena e vizio della motivazione. La corte territoriale ha Uffy) ritenuto erroneamente di non poter concedere per una -J,e-.-,ouda volta la sospensione condi4iona'e della penale, posto che il ricorrente ha riportato due precedenti penali, il primo relativo ad un decreto penale emesso nel 1980, con il quale il ricorrente è stato condannato al pagamento della multa di lire 100,000, e il secondo concernente sentenza di applicazione della pena su richiesta del 1999 con cui veniva condannato alla pena dell'arresto di mesi 10 e dell'ammenda di lire 7500,00. Rileva i! ricorrente che entrambi i reati sono estinti, a norma dell'art. 145 secondo comma e delVart. 460 cod. proc. pen, e quindi non sono ostativi alla concessione della sospensione condizionale della pena. Eccepisce vizio della motivazione, ben potendo il giudice subordinare fa concessione dei beneficio ad uno degli obblighi di cui all'art. 163 cod. pen. La Corte infatti non ha motivato la mancata concessione della sospensione per la seconda volta, sebbene iP pene detentive cumulate tra loro, non superino il limite di risi all'ad:163 cori_ pen_, astenendosi dall' esprimere un giudizio prognostico. 3. Con motivi nuovi, in relazione alla mancata concessione della sospensione condizionale per ia seconda volta, il ricorrente produce cleciaratoria di estinzione dei reati suddetti emessa dal giudice dell'esecuzione e insiste per l'accoglimento del secondo motivo, rilé--,vando altresì che le pene detentive cumulate tra loro non superano il limite di cui all'art. 163 cod. pen. CONSIDERATO /N D/RITTO 1.1. I! primo motivo di ricorso è inammissibile, in quanto alcune cv fectioni concernenti la condotta contestata non sono state dedotte in appello e neppure in primo grado. Mai si accenna alla questione della natura della condotta contestata e della sussistenza dell'elemento oggettivo del reato. il motivo secondo cui non sono state istituite le scritture contabili è assente infatti tra le doglianze e le argomentazioni difensive esposte nei motivi di appello che si concentrano still'asRen7a di dnin specifico, suilA offensivitàe sulla tenuità del fatto, ed aitre questioni quali il ne bis in idem. Anche da quanto si evince dalla sintesi dei motivi d'appello di cui alla sentenza impugnata, la censura non è stata dedotta in appello. Quest'ultima è pertanto inammissibile, a norma dell'ari 606 cornma 3 cod. proc. pen. *-% A . . in ogni caso, al ricorrente è contestata la condotta di occultamento ed medesimo ricorrente ammette di aver emesso le due fatture in questione ma di non averle contabilizzate nei registri contabili né di averle indicate in dichiarazione e quindi di averle occultate. Va precisato che la condotta di occultamento - l'unica contestata net capo d'imputazione sub d )- comprende non solo l'ipotesi di scuola del nascondimento materiale, ma anche quella in cui la documentazione non viene dichiarata all'Erarir, e non indicata nei registri contabili, in tal modo occultandone l'esistenza ai fisco. L'occultamento consiste, infatti, nella temporanea o definitiva indisponibilità della documentazione da parte degli organi verificatori e si realizza mediante il nascondimento materiale del documento in modo da non consentire la ricostruzione dei redditi o dei volume degli affari (Sez. 3, n. 46049 dei 28/03/2018 Ud. (dep. 11/10/2018 ) Rv. 274697 - 02)_ Ebherìe, lo stesso ricorrente sottolinea che le due fatture soí -io state regolarmente emesse e anche regolarmente pagate con pagamenti tracciabili, ma di non averle dichiarate nella contabilità né di averle indicate in dichiarazione, e quindi ammette implicitamente di averle occultate rendendole inaccessibili ai controlli fiscali. Irrilevante è quindi il rilievo sollevato in 'ordine alla esistenza della documentazione che invece, per espressa ammissione dell'imputato, è stata istituita o. it.ri venuta istituzione e venuta in esistenza, ma occultat a, non dichiarandola nella contabilità, suscettibile di controllo. Il reato di occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10, ci.ligs. 10 marzo 2000, n. 74) presuppone l'istituzione della documentazione contabile e la produzione di un reddito. Non contempla anche la condotta di omessa tenuta delle scritture contabili, sanzionata amministrativamente dall'art. 9, carnma 1, del d_igs_ 18 dicembre 1997, n_ 471_ (Sez.3, n. 1441 del 12/07/2017 Ud. (dep. 15/01/2018) Rv. 272034 - 01). La condotta sanzionata dall'art. 10 del d.lgs. n. 74 del 2000 è solo quella, espressamente contemplata dalla norma, di occultamento o distruzione delle scritture contabili obbligatorie e non anche quella della loro mancata tenuta, espressamente sanzionata in via meramente amministrativa dall'art. 9, comma 1, del cligs. n. 471 del 1997. Consegue a guanto appena detto che in tanto può essere configurata la fattispecie delittuosa di cui all'art. 10 cit. in quanto la documentazione contabile, di cui si assume l'occultamento o la distruzione, sia stata previamente istituita, non potendo occultarsi o distruggersi ciò che evidentemente neppure esiste. Ne! caco di specie, per ammissione nel medesimo ricorrente !e fatture sono state emesse, pagate, ma non contabilizzate. Quindi sono esistenti, ma sono state occultate all'erario, mediante la mancata registrazione nei libri contabili obbligatori e non riportandole nella dichiarazione. Né rileva l'appunto che mediante gli estratti conti societari sia possibile, se non persino agevole, ricostruire l'ammontare dei redditi, in quanto costituisce principio assolutamente consolidato in gitirigpri.iden7a, e che il Collegio condivide, quello secondo cui, in tema di reati tributari, l'impossibilità di ricostruire il reddito o il volume d'affari derivante dalla distruzione o dall'occultamento di documenti contabili non deve essere intesa in senso assoluto e sussiste anche quando è necessario procedere all'acquisizione presso terzi della documentazione mancante essendo necessaria ulteriore attività investigativa (da ultimo Sez.3, n. 7051 del 15/01/2019 Ucl, (dep. 14/02/2019) Rv, 275005 - 01), come nel caso in disamina, in cui si sarebbe resa necessaria una ulteriore attività investigativa di accesso ai conti correnti bancari, per ricostruire l'ammontare del volume d'affari. 2.1. Lon riferimento alla seconda clogiianza si rileva che l'art. 445 comma 2, cod. proc. pen., dr-vede l',-ffettr, estintivo ma esclude la concessione de! beneficio rh-lh sospensione condizionale della pena per una successiva volta qualora sia stata applicata pena detentiva. La norma infatti prevede che solo in caso di pena pecuniaria o di sanzione sostitutiva, l'applicazione della pena non è dì ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale. In tema dì sentenza di patteggiamento, l'estinzione degli effetti penali conseguente ali'utiie decorso dei termine di due o cinque anni (secondo che si tratti di delitto n di r:Tmtravven7ione) deve intendersi limitata, corl riguardo alla reiterabilità sosper`isione condizionale, ai c,asi in cui sia- stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, sicchè, qualora sia stata applicata una pena detentiva, è necessario tenerne conto ai fini della valutazione richiesta, ex artt. 163 e 164, comma 4, cod. pen., in ordine alla concedibilità di un secondo beneficio (Sez. ti, n. 27589 dei 22/03/201.9 Ud. (dep. 2U/Ub/2019), Rv. 27b076 - W.). Nel caso di specie ricorrente ha subito condanna per il r.atr-, di cui all'art. 314 cod. p41n. di mesi 1 0 di arresto. Pertanto dei suddetti reati precedenti, sebbene estinti, il giudice deve tenere conto nella valutazione prognostica in ordine alla concedibiiità per la seconda volta del beneficio. 2.2. Invece è carente e manifestamente illogica la seconda motivazione, ove il giudice fa riferimento all'impossibilità di individuare un obbligo da adempiere cui subordinare la sospenginne chndi7innale della penai hen potendo la snspensinne essere hordinata alla prestazione di un'attività non retribuita, ed avendo il giudice negato la concedibilità della seconda sospensione a prescindere dal giudizio prognostico. Il giudice non ha esposto le ragioni sul perché non sia possibile individuare una delle prestazioni cui subordinare il beneficio, nonostante l' art. 165 cod. pen, contenga una vasta gamma di obblighi, e si è del tutto s-ottratto ad una specifica valutazione prognostica. Né rileva la mancanza di consenso dell'imputato posto che in assenza di opposizione da parte dell'imputato, nella richiesta condizionata deve ritenersi implicito l'assenso. Infatti, in tema di sospensione condizionale della pena, la richiesta incondizionata avanzata dall'imputato che ne abbia già usufruito, implica la non opposizione alla subordina-zione della misura all'adempimente di uno degli obblighi previsti dall'art. 155, comma primo, cod. pen. (nella specie, prestazione di attività lavorativa non retribuita in favore della collettività), e non necessita, quindi, di un'espressa manifestazione in tal senso, trattandosi di beneficio che può essere accordato per legge solo in maniera condizionata (Sez. 2, n. 29001 del 29/0912020 Ud. (dep. 20/10/2020) Rv. 279773 - 01). 3. Dunque, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla concedibilità della sospensione, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della corte di appello dì Torino. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile nei resto. PQM Annulla la sentenza imouonata limitatamente alla concedibilità della sospensione condizionale della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello d