Cassazione n. 16190/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 24107-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 5275/21/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della LOMBARDIA, depositata il 20/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 coniugi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] impugnavano dinnanzi alla [OSCURATO:PERSONA] di Milano la comunicazione di iscrizione ipotecaria, notificata in data 09/04/2018, effettuata su immobile di loro proprietà a garanzia di debiti iscritti al ruolo a nome di [OSCURATO:PERSONA], per un importo pari ad C 165.158,28. 2. Il giudice di primo grado rigettava integralmente il ricorso, dichiarando il difetto di legittimazione attiva di [OSCURATO:PERSONA]. 3. Avverso tale sentenza i contribuenti proponevano appello e la [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia accoglieva il ricorso, dichiarando la nullità dell'iscrizione ipotecaria per violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione e per non aver indirizzato l'avviso anche alla coniuge comproprietaria. 4. L'Agenzia delle Entrate Riscossione ha presentato ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi mentre i contribuenti sono rimasti intimati 5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod.proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo l'Ufficio ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., avendo la CTR travisato la prova prodotta nel giudizio di secondo grado, ritenendo erroneamente che l'atto Ric. 2020 n. 24107 sez. MT - ud. 08-03-2022 -2- depositato fosse l'iscrizione ipotecaria definitiva e non la comunicazione preventiva di ipoteca. 2. Con il secondo motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione dell'art. 77 del D.P.R. 602/1973, in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., avendo la CTR errato nel ritenere che l'obbligo di previa notifica dovesse applicarsi anche al comproprietario non debitore. 3. Il primo motivo è fondato. 4. Occorre premettere che, come correttamente evidenziato dal ricorrente, mentre il vizio di travisamento del fatto è inammissibile in sede di giudizio di legittimità, la diversa ipotesi del travisamento della prova è censurabile dinanzi a questa Corte, in base al principio secondo cui << se è vero che la denuncia di travisamento del fatto - che costituisce motivo di revocazione ai sensi dell'art. 395 cod. proc. civ. e non di ricorso per cassazione - è incompatibile con il giudizio di legittimità perché implica la valutazione di un complesso di circostanze che comportano il rischio di una rivalutazione del fatto non consentita al giudice di legittimità, è altresì vero (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12362 del 2006) che diversa da quest'ultima emergenza è l'ipotesi del travisamento della prova che implica, non una valutazione dei fatti, ma una constatazione o un accertamento che quella informazione probatoria, utilizzata in sentenza, è contraddetta da uno specifico atto processuale. Ricorre tale ipotesi quando il ricorrente lamenta il vizio di travisamento delle risultanze processuali e chiede alla Corte di cassazione di esaminare l'atto specificamente indicato perché si accerti che l'informazione probatoria riportata ed utilizzata dal giudice per fondare la decisione sia diversa ed inconciliabile con quella contenuta nell'atto e rappresentata nel ricorso o addirittura non esista Ric. 2020 n. 24107 sez. MT - ud. 08-03-2022 -3- nell'atto.>> (Cass. 10749/2015; in senso conforme anche Cass. 1163/2020). 4.1. In questi casi il giudice di legittimità non è chiamato a valutare la prova, ma ad accertarne il travisamento, ovvero la contraddittorietà tra il dato esistente in atti e quello preso in considerazione dal giudice di merito (Cass. 10749/2015). 4.2. Il principio è stato ribadito di recente dalla sentenza di questa Corte n. 31726/2021, dove si legge che « La distinzione tra il riesame del fatto, non consentito, e il travisamento probatorio, in questa sede scrutinabile, è piuttosto netta: solo l'emergenza probatoria decisiva non valutata e, per contro, solo l'emergenza probatoria decisiva distortamente valutata rispetto alla sua vera, documentata e compiutamente allegata consistenza o, addirittura il caso di apprezzamento di prova inesistente, implicano il vizio in parola>>. 5. Ciò premesso, secondo la sentenza impugnata "l'avviso in atti non costituisce un 'previo avviso' di iscrizione ipotecaria", richiesto dall'art. 77, comma 2 bis, del D.P.R. 602/1973, "bensì una comunicazione di intervenuta iscrizione della garanzia". 6. Risulta invece dagli atti riprodotti nel ricorso che l'Ufficio ricorrente abbia correttamente adempiuto all'onere di preventiva informazione ai sensi dell'art. 77 del D.P.R 602/1973, che al comma 2 bis prevede che "L'agente della riscossione è tenuto a notificare al proprietario dell'immobile una comunicazione preventiva contenente l'avviso che, in mancanza del pagamento delle somme dovute entro il termine di trenta giorni, sarà iscritta l'ipoteca di cui al comma 1." 6.1. Infatti l'Ufficio, in ossequio al principio di specificità, ha riprodotto nel corpo del ricorso, la "Comunicazione preventiva Ric. 2020 n. 24107 sez. MT - ud. 08-03-2022 -4- di iscrizione ipotecaria" già versata in atti nel giudizio d'appello, notificata all'indirizzo Pec del contribuente in data 14.11.2017, contenente l'invito al debitore a "versare l'importo dovuto entro 30 giorni dalla data di notifica della presente comunicazione", con l'avvertimento che "in mancanza del pagamento entro il termine sopra indicato, provvederemo ai sensi dell'art. 77, comma 2-bis del D.P.R 602/1973 ad iscrivere ipoteca per un importo pari al doppio del debito risultante dal citato prospetto". 7. La CTR ha, quindi, errato nel ritenere che l'atto depositato in giudizio fosse l'avviso di avvenuta iscrizione ipotecaria e non la comunicazione preventiva. 8. Il secondo motivo è anch'esso fondato. 9. La CTR ha dichiarato la nullità dell'iscrizione ipotecaria sull'ulteriore considerazione che l'avviso ex art. 77, comma 2 bis, del D.P.R. 602/1973, avrebbe dovuto essere indirizzato, oltre che al debitore Prever, anche alla coniuge Capitanio, comproprietaria dell'immobile. 10. Sulla questione è di recente intervenuta questa Corte, che ha affermato il seguente principio di diritto « In tema di riscossione coattiva delle imposte, la comunicazione preventiva di iscrizione di ipoteca ai sensi dell'art. 77 d.P.R. n. 602 del 1973, necessaria in quanto incidente in negativo sugli interessi del contribuente, non deve essere inviata anche al comproprietario del bene oggetto della garanzia, ove non sia anche obbligato al pagamento del debito, giacché la funzione della comunicazione consiste nel consentire allo stesso contribuente di presentare osservazioni, onde evitare che il procedimento per l'iscrizione giunga a compimento, nonché eventualmente nell'indurlo a desistere dall'inadempimento, col pagamento di quanto dovuto>> (Cass. 25161/2021). Ric. 2020 n. 24107 sez. MT - ud. 08-03-2022 -5- 10.1. In tale occasione codesta Corte ha affermato che la tesi secondo cui la comunicazione in esame debba essere data anche al comproprietario dell'immobile contrasta con l'interpretazione letterale, sistematica e logica della legge. Infatti «Nel comma 2 bis, il termine "proprietario" va letto in unione che la successiva espressione "... avviso che, in mancanza del pagamento...". Emerge allora che in caso di due o più proprietari di cui solo uno sia tenuto o solo alcuni siano tenuti al pagamento del debito a garanzia del quale viene preannunciata l'iscrizione, la comunicazione deve essere data solo a quest'ultimo o a questi ultimi. Sempre sul piano sistematico, occorre evidenziare che il comma 2 bis segue e richiama espressamente l'art. 77, comma 1. Il comma 1 prevede che "1. Decorso inutilmente il termine di cui all'art. 50, comma 1, il ruolo costituisce titolo per iscrivere ipoteca sugli immobili del debitore e dei coobbligati per un importo pari al doppio dell'importo complessivo del credito per cui si procede". Viene in questo modo ribadito che il destinatario della comunicazione è il proprietario dell'immobile in quanto debitore iscritto a ruolo. Sul piano logico, va ricordato che la comunicazione di preavviso di iscrizione ha la finalità di consentire al debitore di presentare osservazioni per evitare che il procedimento per l'iscrizione giunga all'emanazione dell'atto finale (..), nonché finalità compulsoria (spingere il debitore inadempiente a non persistere nell'inadempimento con l'avvertimento, altrimenti, dell'iscrizione). La duplice finalità si correla alla posizione del destinatario della comunicazione quale contribuente-debitore, non alla posizione di terzo non debitore proprietario di quota dell'immobile ipotecando. Può, sotto altro profilo, aggiungersi che il comproprietario non obbligato non ha titolo per opporsi Ric. 2020 n. 24107 sez. MT - ud. 08-03-2022 -6- all'iscrizione ipotecaria sulla quota del comproprietario debitore. L'ipoteca su beni indivisi è disciplinata dall'art. 2825 c.c., con disciplina non derogata dell'art. 77.» 11. La CTR non si è adeguata a tale principio di diritto. 12. Ne consegue l'accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza con rinvio alla CTR , in diversa composizione, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte; accoglie il ricorso, cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso n