Cassazione n. 09993/2024

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25615/2019R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] D'AMICO, domicilio digitale presso la PEC [OSCURATO:EMAIL], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore ed elettivamente domiciliato in MILAZZO GENERALE F. [OSCURATO:PERSONA] N. 79, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende Oggetto: I ndennità sostitutiva per ferie non godute – Presupposti – Oneri probatori R.G.N. 25615/2019 Ud. 19/03/2024CC Sez. S4/L- R.G. 25615/2019 – CC 19/03/2024 - Pagina nr. 2 di 7 –intimato – avverso la sentenza d ella Corte d'appello Messina n. 61/2019 depositata il 12/03/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 19/03/2024dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 61/2019, depositata in data 12 marzo 2019, la Corte d’appello di Messina, nella regolare costituzione dell’appellato NATALE D’AMICO, ha accolto il gravame proposto dal [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] di Gotto n. 497/2016 e per l’effetto ha respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] D’AMICO e volta a conseguire l’indennità sostitutiva per ferie non godute per 285 giorni. 2. La Corte territoriale, pur ritenendo provato il fatto che l’appellato, negli anni dal 1996 al 2011 non aveva mai goduto di periodi continuativi di ferie a causa dell’assolvimento dei compiti ad esso delegati in materia di anagrafe e matrimonio, ha tuttavia ritenuto che non vi fosse prova di un diniego dell’amministrazione al godimento delle ferie, motivato da esigenze di servizio, essendo anzi emerso che, nei casi in cui l’appellato non era in servizio, le sue funzioni erano state svolte da altri membri del personale del Comune. 3. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Messina ricorre NATALE D’AMICO. È rimasto intimato il [OSCURATO:PERSONA]. 4. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, secondo comma, e 380-bis.1, c.p.c. Il ricorrente ha depositato memoria. Sez. S4/L- R.G. 25615/2019 – CC 19/03/2024 - Pagina nr. 3 di 7 In data 7 marzo 2024 il [OSCURATO:PERSONA] ha depositato atto denominato “comparsa di costituzione – memorie illustrative”. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli artt. 2109 e 2697 c.c. e 36 Cost.Argomenta, in particolare, il ricorso che la Corte messinese avrebbe disatteso gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza eurounitaria e da questa Corte, secondo grava sul datore di lavoro l’onere di dare prova di aver offerto al lavoratore la possibilità di fruire delle ferie. Deduce, quindi, il ricorso che, nel caso di specie era sul Comune intimato che gravava l’onere di provare un vero e proprio rifiuto dello stesso ricorrente di fruire delle ferie e che, pertanto, la decisione impugnata avrebbe erroneamente applicato la regola dell’onere probatorio. 2. Preliminarmente deve essere dichiara l’inammissibilità dell’atto depositato da parte del [OSCURATO:PERSONA]. Deve, infatti, trovare applicazione il principio per cui, nell'ambito del procedimento camerale di cui all'art. 380-bis.1 c.p.c., introdotto dall'art. 1 bis del D.L. n. 168 / 2016 ( conv. con modif. , con Legge . n. 196/2016) e con riferimento ai giudizi introdotti con ricorso depositato successivamente all'entrata in vigore della predetta legge di conversione, il mancato deposito di un controricorso ammissibile (derivi detta inammissibilità dal mancato rispetto del termine di cui all’art. 370 c.p.c. o dalla carenza dei requisiti essenziali previsti dagli artt. 370 e 366 c.p.c.), rende inammissibili anche le memorie depositate dalla parte intimata, in quanto - divenuta regola la trattazione camerale ed eccezione quella in udienza pubblica - deve Sez. S4/L- R.G. 25615/2019 – CC 19/03/2024 - Pagina nr. 4 di 7 trovare comunque applicazione la preclusione dell'art. 370 c.p.c., di cui la parte inosservante delle regole del rito non può che subire le conseguenze pregiudizievoli, salvo il parziale recupero delle difese orali nel caso in cui sia fissata udienza di discussione, con la conseguenza che - venuta a mancare tale udienza - alcuna attività difensiva è più consentita (cfr. Cass. Sez. 3 - Ordinanza n. 34791 del 17/11/2021 ; Cass. Sez. 5 - Ordinanza n. 17030 del 16/06/2021 ; Cass. Sez. L - Ordinanza n. 23921 del 29/10/2020; Cass. Sez. 3 -Ordinanza n. 10813 del 18/04/2019; Cass. Sez. 5 -Ordinanza n. 24422 del 05/10/2018). Né vale dedurre, come fa la parte, che in tal modo risulterebbero compromesse le possibilità di partecipazione dal giudizio di legittimità, in quanto tale compromissione discende direttamente dalla scelta della parte di non depositare controricorso pur a fronte della regolare notifica del ricorso 3. Il ricorso è fondato. Questa Corte ha reiteratamente affermato il principio per cui poiché le ferie annuali retribuite costituiscono un diritto fondamentale ed irrinunciabile del lavoratore -a cui è intrinsecamente collegato il diritto alla indennità finanziaria sostitutiva delle ferie non godute al termine del rapporto di lavoro - e, correlativ amente, un obbligo del datore di lavoro, grava su quest’ultimo l’onere di provare di avere adempiuto al proprio obbligo di concedere le ferie medesime, mentre la perdita del diritto alle ferie, ed alla corrispondente indennità sostitutiva alla cessazione del rapporto di lavoro, può verificarsi soltanto nel caso in cui il datore di lavoro offra la prova di avere invitato il lavoratore a godere delle ferie - se necessario formalmente - e di averlo nel contempo avvisato - in modo accurato ed in tempo utile a garantire che le ferie siano ancora idonee ad apportare all'interessato il riposo ed il relax cui esse sono volte a contribuire - che, in caso di mancata Sez. S4/L- R.G. 25615/2019 – CC 19/03/2024 - Pagina nr. 5 di 7 fruizione, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato(Cass. Sez. L - Sentenza n. 21780 del 08/07/2022; Cass. Sez. L - Ordinanza n. 13613 del 02/07/2020 ), secondo un meccanismo che questa Corte ha ricondotto all’istituto della mora credendi del lavoratore (Cass. Sez. L - Sentenza n. 2496 del 01/02/2018). Come ricordato sempre da questa Corte, infatti, la normativa nazionale deve essere interpretata in senso conforme all'art. 7, par. 2, della direttiva 2003/88/CE, che, secondo quanto precisato dalla Corte di Giustizia, Grande Sezione (con sentenze del 6 novembre 2018 in cause riunite C-569/16 e C-570/16, e in cause C-619/16 e C-684/16), non consente la perdita automatica del diritto alle ferie retribuite e dell'indennità sostitutiva, senza la previa verifica che il lavoratore, mediante una informazione adeguata, sia stato posto dal datore di lavoro in condizione di esercitare effettivamente il proprio diritto alle ferie prima della cessazione del rapporto di lavoro (Cass. Sez. L - Ordinanza n. 14268 del 05/05/2022). Si può rammentare, ulteriormente, che, se l'indennità sostitutiva non spetta al lavoratore che, avendo il potere di autodeterminare le proprie ferie, non ne abbia fatto richiesta(Cass. Sez. L - Ordinanza n. 6262 del 24/02/2022)– trovando comunque questo principio un limite nell’ipotesi in cui le esigenze di servizio e la sussistenza di notevoli scoperture d'organico nella struttura precludano la possibilità per il responsabile di fruire delle ferie (Cass. Sez. L -Ordinanza n. 13613 del 02/07/2020) - per contro, i l dirigente, che non abbia il potere di autodeterminazione incondizionata del proprio periodo di ferie, qualora non usufruisca del periodo di riposo annuale, ha diritto all'indennità sostitutiva delle ferie non godute, senza essere tenuto a provare la ricorrenza di necessità aziendali assolutamente eccezionali ed obiettive Sez. S4/L- R.G. 25615/2019 – CC 19/03/2024 - Pagina nr. 6 di 7 ostative alla suddetta fruizione(Cass. Sez. L - Ordinanza n. 31175 del 02/11/2021) La decisione impugnata non si è conformata atali principi, in quanto la Corte d’appello di Messina, per riconoscendo che l’odierno ricorrente nel periodo dal 1996 al 2001 non aveva goduto di periodi continuativi di ferie e pur avendo dato atto – ed è circostanza rilevante, come appena visto –della mancata allegazione e dimostrazione di un potere del ricorrente di autodisciplinare le proprie ferie, ha tuttavia ritenuto di escludere il diritto all’indennità sostitutiva sulla scorta dell’assenza di prova siadi una formale richiesta di ferie, e del correlato diniego del Comune, sia del correlarsi di tale mancato godimento ad esigenze di servizio. Alla luce dei principi che sono stati poc’anzi richiamati, tuttavia, era semmai il Comune odierno intimato che avrebbe dovuto fornire la prova di aver assolto all’obbligo, su di esso gravante, di avere posto il ricorrente in condizione di fruire delle ferie; di avere invitato il lavoratore a godere delle ferie -se necessario formalmente - e di averlo nel contempo avvisato che, in caso di mancata fruizione, tali ferie sarebbero andate perse al termine del periodo di riferimento, e ciò a maggior ragione una volta esclusa la prova di un poteredel ricorrente di autodisciplinare le proprie ferie, potere la cui sussistenza, semmai, avrebbe potuto conferire rilevanza alla sussistenza o meno di esigenze di servizio tali da ostare alla fruizione delle ferie. 4. Il ricorso va pertanto accolto e la decisione impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, la quale provvederà a regolare le spese anche del presente giudizio di legittimità. P. Q. M. Sez. S4/L- R.G. 25615/2019 – CC 19/03/2024 - Pagina nr. 7 di 7 La Corte accoglie il ricorso, cassa l'impugnata sentenza e rinvia, anche per