Cassazione n. 21974/2024

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 16602/2023 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difes o dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , che ha indicato il seguente indirizzo di posta elettronica certificata: ; –ricorrente – contro MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro p.t., e [OSCURATO:PERSONA], in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; –intimati – avverso la sentenza del Giudice di pace di Milano depositatail 12 luglio 2023. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 febbraio 2024 dal [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 12 luglio 2023, il Giudice di pace di Milano ha riget- tato l'opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA], cittadino del Gambia, avverso il decreto emesso il 22 marzo 2023, con cui il Prefetto di Milano aveva disposto l'espulsione dell'opponente dal territorio nazionale. A fondamento della decisione, il Giudice di pace ha escluso che il decreto impugnato fosse stato emesso in violazione dell'art. 103, comma diciassette- simo, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, rilevando che con avviso del 17 febbraio 2022 erano stati comunicatial datore di lavoro del ricorrente i motivi ostativi all'accoglimento della domanda di emersione del rapporto di lavoro irregolare, senza che gl'interessati avessero fatto pervenire osservazioni al riguardo. Premesso inoltre che il decreto risultava adeguatamente motivato, riportando la data ed il luogo in cui lo straniero aveva fatto ingresso nel territorio dello Stato e l'indicazione che lo stesso era destinatario di un provvedimento di rifiuto del permesso di soggiorno, ha rilevato che il provvedimento era stato adottato sulla base delle dichiarazioni spontaneamente rilasciate dall'oppo- nente in sede d'interrogatorio dinanzi all'[OSCURATO:PERSONA] della Questura. 2. Avverso la predettasentenza il Conteh ha proposto ricorso per cassa- zione, per due motivi. Il Ministero dell'interno e la Prefettura hanno resistito mediante il deposito di un atto di costituzione, ai fini della partecipazione alla discussione orale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, va dichiarata l'inammissibilità della costituzione in giudizio del Ministero dell'interno, avvenuta dopo la scadenza del termine di cui all'art. 370 cod. proc. civ., mediante il deposito di un atto finalizzato esclu- sivamente alla partecipazione alla discussione orale: nel procedimento in ca- mera di consiglio dinanzi alla Corte di cassazione, il concorso delle parti alla fase decisoria deve infatti realizzarsi in forma scritta, attraverso il deposito di memorie, il quale postula che l'intimato si costituisca mediante controricorso tempestivamente depositato (cfr. Cass., Sez. I, 25/10/2018, n. 27124; Cass., Sez. V, 5/10/2018, n. 24422; Cass., Sez. III, 20/10/2017, n. 24835). 2. Con il primo motivo d'impugnazione,il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 103, commi undicesimo e tredicesimo, del d.l. n. 34 del 2020, cen- surando la sentenza impugnatanella parte in cui ha escluso l'operatività della sospensione prevista dalle predette disposizioni, senza considerare che alla data di emissione del decreto di espulsione non era ancora intervenuto un provvedimento di rigetto o archiviazione della domanda di emersione del rap- porto di lavoro irregolare, essendo stato notificato soltanto un preavviso di rigetto. Aggiunge di aver riscontrato il preavviso dirigetto mediante la tra- smissione alla Prefettura della sentenza emessa l'11 maggio 2022, con cui il Tribunale di Milano lo aveva assolto dai reati di cui agli artt. 609, 609-bise 609-tercod. pen., che, in quanto ostativi alla permanenza sul territorio na- zionale, gli avevano impedito, unitamente alle restrizioni determinate dalla diffusione dell'epidemia da virus Covid-19, di presentare istanza di rinnovo del permesso di soggiorno rilasciatogli a seguito del riconoscimento della pro- tezione umanitaria. 3. Con il secondo motivo,il ricorrente deduce l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ribadendo che il Giudice di pace non ha tenuto conto della pendenza della procedura di emersione del rapporto di lavoro irregolare, non ancora conclusasi con un provvedimento di rigetto o archiviazione, né della trasmissione della sentenza di assoluzione. 4. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad og- getto profili diversi della medesima questione, sono fondati. L'art. 103 del d.l. n. 34 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77,nel disciplinare la procedura per l'emersione dei rapporti di lavoro irregolare, prevedeva infatti, ai commi undicesimo, lett. b),e tredi- cesimo, la sospensione dei procedimenti penali ed amministrativi per l'in- gresso e il soggiorno illegale nel territorio nazionale(esclusi quelli per gl'illeciti di cui all'art. 12 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286), nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore, dalladata di entrata in vigore del decreto e fino alla conclusione del procedimento di regolarizzazione, nonché la cessazione della sospensione in caso di mancata presentazione, rigetto o archiviazionedell'i- stanza; il comma diciassettesimo del medesimo articolo disponeva invece che,nelle more della definizione del procedimento , lo straniero non poteva essere espulso, tranne che nei casi previsti dal comma decimo: tali casi ri- guardavano i cittadini stranieri per i quali l'art. 103 escludeva l'ammissione alla procedura, vale a dire a)quelli nei cui confronti fosse stato già emesso un decreto di espulsione, b)quelli che risultassero segnalat i ai fini della non ammissione nel territorio dello Stato, c) quelli che risult assero condannat i, anche con sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dall'art.380 cod. proc. pen., per delitti contro la libertà personale o per reati inerenti agli stu- pefacenti, favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite, d) quelli che comunque fossero considerati una minaccia per l'ordine pubblico o la sicu- rezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia avesse sottoscritto ac- cordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circola- zione delle persone. Tali disposizioni devono ritenersi applicabili anche al ricorrente, che al momento dell'entrata in vigore del decreto-legge n. 34 del 2020 si trovava in posizione di soggiorno illegale in Italia, poiché, dopo aver ottenuto il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari, non ne aveva chiesto il rinnovo alla scadenza, verificatasi il 22 febbraio 2019, non essendosi presen- tato all'appuntamento fissato per la formalizzazione della relativa istanza. Nel mese di giugno 2020, egli aveva poi presentato domanda di emersione del rapporto di lavoro, in ordine alla quale in data 17 febbraio 2022 gli era stato comunicato un preavviso di rigetto, essendo emerso che nei suoi confronti risultava pendente un procedimento penale per i reati di cui agli artt. 609- bis, 609-tere 629 cod. pen., che, in quanto compresi tra quelli di cui all'art.380 cod. proc. pen., avrebbero precluso, in caso di condanna anche non de- finitiva, l'accesso alla procedura di emersione. In tale contesto, il procedi- mento di espulsione, ovegià avviato alla data di entrata in vigore del d.l. n. 34 del 2020, doveva considerarsi sospeso ex lege ai sensi del comma undi- cesimo, lett. b), dell'art. 103, e sarebbe potuto riprendere soltanto a seguito della conclusione del procedimento di emersione del rapporto di lavoro, nelle more del quale, ai sensi del comma diciassettesimo, non poteva essere emesso il decreto di espulsione.L'applicabilità della predetta disposizione è stata esclusadal decreto im- pugnato in virtù dell'osservazione che alla data di emissione del provvedi- mento di espulsione il procedimento di emersione risultava già definito, es- sendo stato comunicato il preavviso di rigetto della relativa istanza, ai sensi dell'art. 10-bisdella legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall'art. 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, senza che il datore di lavoro o il lavoratore avessero fatto pervenire le loro osservazioni in ordine ai motivi ritenuti osta- tivi alla regolarizzazione del rapporto di lavoro.Tale affermazione non tiene peraltro conto della natura del preavviso di rigetto, il quale non rappresenta l'atto conclusivo del procedimento, ma costituisce uno strumentopartecipa- tivo previsto per i procedimenti ad istanza di parte, avente la funzione di portare preventivamente a conoscenza dell'istante i motivi che impediscono l'accoglimento della domanda, al fine di consentirgli di far valere tempestiva- mente eventuali ragioni fattuali o giuridiche ritenute idonee ad influire sul contenuto della determinazione finale, in modo tale da anticipare e prevenire il contenzioso che potrebbe scaturirne in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17/02/2023, n. 1661; Cons. Stato, Sez. III, 10/05/2017, n. 2175; 1/08/2014, n. 4127).La comunicazione del preavviso fa decorrere il termine di dieci giorni entro il quale, a norma dell'art. 10-biscit., l'istante ha il diritto di presentare per iscritto le proprie osservazioni, eventualmente cor- redate da documenti, e sospende il termine per la conclusione del procedi- mento, che ricomincia a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del relativo termine: al di fuori delle ipotesi, tra le quali non è compresa l'emersione del rapporto di lavoro irregolare, in cui la legge attribuisce al silenzio un determinato si- gnificato, positivo o negativo, il decorso del termine per la conclusione del procedimento (individuato dalla giurisprudenza amministrativa in centottanta giorni, non trovando applicazione gli altri termini previsti dall'art. 2 della legge n. 241 del 1990: cfr. Consiglio di Stato sez. III, 09/05/2022, n.3578; 21/01/ 2015, n. 206; 10/09/2014, n. 4607) non comporta tuttavia né l'accoglimento, né il rigetto dell'istanza, consentendo agl'interessati di agire soltanto per la dichiarazione d'illegittimità del silenzio serbato dall'Amministrazione. Alla comunicazione del preavviso di rigetto dell'istanza di emersione del rapporto di lavoro non può pertanto attribuirsi l'effetto di far cessare la so- spensione del procedimento di espulsione né quello di far venire meno il di- vieto di emissione del relativo decreto, trattandosi di conseguenze ricollegabili esclusivamente al provvedimento di rigetto o di archiviazione dell'istanza, la cui avvenuta emissione, nel caso in esame, non è stata in alcun modo accer- tata. Nessun rilievo può assumere, in proposito, la circostanza che la ragione giustificatrice della determinazione negativa preannunciata dall'Amministra- zione fosse costituita dalla pendenza di un procedimento penale nei confronti del ricorrente, per uno dei reati che, ai sensi del comma decimo dell'art. 103 del d.l. n. 34 del 2020, precludono l'accesso alla procedura di emersione, giacché alla data di emissione del decreto di espulsione non era stata ancora pronunciata sentenza di condanna, anche non definitiva: in proposito, peral- tro, questa Corte ha già avuto modo di affermare che laddove, come nel caso di specie, lo straniero attinto da un provvedimento di espulsione prospetti, in sede d'impugnazione, la pendenza della procedura di emersione di un rap- porto di lavoro irregolare, al giudice spetta soltanto il compito di verificare l'effettivo inoltrodella domanda e la relativa data, e non anche quello di espri- mere una prognosi in ordine all'esito della procedura di regolarizzazione, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il decreto di espulsione emesso dopo la presentazione della predetta domanda, a meno che lo straniero non risulti pericoloso per la sicurezza dello Stato o ricorrano le condizioni descritte al comma decimo dell'art. 103 cit. (cfr. Cass., Sez. I, 13/09/2022, n. 26863). 5. La sentenza impugnata va pertanto cassata, nei limiti segnati dai mo- tivi accolti, con il conseguente rinvio della causa al Giudice di pace di Milano, che provvederà, in persona di un diverso magistrato, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il ricor