Cassazione n. 25561/2023

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n.36051/2018 proposto da : [OSCURATO:PERSONA],difeso da sé stesso; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] sandro Coluzzi; -controricorrente- nonché [OSCURATO:PERSONA]; -intimato- avverso la sentenza della Corte di appello di Roma n. 3 86 3/ 20 1 8 depositata il 6/6/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/04/2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. 2di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Lette le osservazioni del P.M., nella persona del Sostituto procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] , che ha concluso per l’ inammissibilità o il ri- getto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] L’avv. [OSCURATO:PERSONA] conveniva dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per il pagamento di un compenso professionale. La controversia traeva origine da un incarico svolto da [OSCURATO:PERSONA] per [OSCURATO:PERSONA], all'esito del quale una società assicuratrice era stata condannata al pagamento di un certo importo a favore di questi. Per la corresponsione dell’importo aDe Candia e del compenso ad [OSCURATO:PERSONA] intervenivano accordi che, non andati a buon fine,sfociavano nella pre- sente controversia. L’avv. [OSCURATO:PERSONA] allegava che [OSCURATO:PERSONA] aveva assunto in via solidale con [OSCURATO:PERSONA] l’obbligo del pagamento del compenso,rila- sciando un assegno in garanzia ad [OSCURATO:PERSONA], suo collaboratore presso lo studiolegale. In prim o grado la domanda di condanna a l pa- gamento di € 19.000 veniva accolta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], riget- tata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. In secondo grado l’attore appellante ribadiva che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] si eranoimpegnati ad aprire un conto corrente a firma congiunta dal quale gli avrebbero dovuto pagarela somma di € 19.000. Aggiungeva che il decreto ingiuntivo emesso a favore di Errico nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] era stato revocato in seguito all’accoglimento dell’opposizione. La Corte di appello ha argomentato l’infondatezza della doglianza appurando l’inesistenzadell’obbligo di garanzia di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. In- fatti, l’appellante non allega che sia mai intercorso un rapporto con [OSCURATO:PERSONA] e non menziona una fideiussione con la quale questi si sarebbe obbligato a garantire l'obbligazione di [OSCURATO:PERSONA] nei suoi confronti. Su questa base, la pronuncia di primo gradoè stata confermata (quindi, 3di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. in particolare, con conferma del rigetto della domanda proposta dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]). L’attore ricorre in cassazione con due motivi, illustrati da memoria. Resiste il convenuto [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. Cass.15467/2020 ha rimesso la trattazione del ricorso alla pubblica udienza per assenza di evidenza decisoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con il primo motivo di ricorso si censura che il giudice d'appello abbia misconosciuto di essere vincolato al giudicato interno formatosi (per mancanza di appello incidentale o comunque di riproposizione ex art. 346 c.p.c.da parte del [OSCURATO:PERSONA]) sulla questione pregiudiziale dell’esi- stenza dell’obbligazione solidale al pagamento del compensoe così ab- bia illegittimamente escluso l’esistenza del l'obbligazione di garanzia , che è stataaccertata invece dal giudice di primo grado , allor quando ha ritenuto che [OSCURATO:PERSONA] era inadempiente all'obbligo del pagamento dell'importo concordato in solido con il proprio garante ( appunto, [OSCURATO:PERSONA]). Si deduce violazione degli artt. 2909 c.c., 112, 115, 346 c.p.c. Ecco il caporilevante della sentenza di primo grado (il corsivo finale segnala il passaggio sul quale il ricorrente pretende che si sia formato il giudicato): «Appare evidente che parte attrice chiede la condanna nei confronti di entrambi convenuti al pagamento della somma di€ 19.000 dovuta a titolo di compenso professionale per l'attività svolta in favore del [OSCURATO:PERSONA] sul presupposto (pacifico e documentato) che il [OSCURATO:PERSONA] abbia garantito con l'emissione dell'assegno in favore dell'Errico il cre- dito del [OSCURATO:PERSONA].Appare evidente quindi che l’Errico, collaboratore di studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], abbia agito e agisca nell'intera vicenda quali mandatario di quest'ultimo. A fronte dell'inadempimento da parte del [OSCURATO:PERSONA] all'obbligo di pagare l'importo pattuito di € 19.000, l'Er- rico ha posto in esecuzione il titolo emesso a garanzia del credito del 4di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. proprio mandante, ottenendo così un decreto ingiuntivo provvisoria- mente esecutivo. In presenza di un titolo esecutivo emesso e già posto in esecuzione per il soddisfacimento del medesimo credito azionato nell'odierno giudizio, la domanda di condanna al pagamento della somma di € 19.000 nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] deve essere rigettata. Al contrario deve essere accolta quella svolta nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] inadempiente all'obbligo del pagamento dell'importo concordato e ob- bligato in solido con il proprio garante». 2. -Il primo motivo non è fondato. Secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass. SU 11799/2017), qualora il giudice di primo grado abbia rigettato un’ec- cezione di merito ( in modo espresso o attraverso un' argomentazione che ne implichi in modo inequivocabile una valutazione di infonda- tezza), il convenuto rimasto vittorioso all'esito del giudizio di primo grado, al fine di devolvere tale eccezione alla cognizione del giudice di secondo grado,ha l’onere di proporre appello incidentale, mentre non è sufficiente che egli la riproponga ai sensi dell’art. 346 c.p.c.; né è consentito al giudicedi trarla ad oggetto di rilievo d’ufficio ex art. 345 co. 2 c.p.c. (stante la formazione del giudicato interno sul punto, ex art. 329co. 2 c.p.c.). Qualora invece il giudice di primo grado non abbia esaminato (né direttamente, né indirettamente) un’eccezione di merito, il convenuto rimasto vittorioso all'esito del giudizio di primo grado, al fine di devol- verlaalla cognizione del giudice di secondo grado, se si tratta di ecce- zione rilevabile solo ad istanza di parte, ha l’onere di riproporla in modo espresso ex art. 346 c.p.c. (altrimenti il rilievo ne rimane precluso); se invece si tratta di eccezione rilevabile anche d’ufficio, il giudice di ap- pello ha il poteredi rilevarla ex art. 345 co. 2 c.p.c. Così la pronuncia delle Sezioni Unite citata all’inizio del precedente capoverso. 5di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Su questa base si passa ad esaminare ilcaso di specie , in cui il [OSCURATO:PERSONA] era risultato praticamente vittorioso all’esito del giudizio di primo grado, poiché la domanda dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] nei suoi confronti era stata rigettata. Pertanto, non vi era una pronuncia favorevole all’avv. [OSCURATO:PERSONA] e sfavorevole alSerra, avversola quale questi aveva l’onere di proporre appello in via incidentale dinanzi all’impugnazione proposta dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]; né vi era quindi il presupposto per configurare la formazione di un giudicatointerno da omessa impugnaz ione incidentale. L’esito del giudizio di primo grado rinveniva il suo presupposto im- plicito nel fatto che l’obbligazione - definita solidale – a carico del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA] operava dal lato attivo solo per l’Errico, che infatti aveva agitoseparatamente in proprio nei confronti del [OSCURATO:PERSONA]. N ella co- struzione delineata dal giudicedi primo grado, la soddisfazione d el cre- dito dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] così a dipendere non già da un rapporto di- retto tra questi e il [OSCURATO:PERSONA], bensì d al buon fine del giu dizio instaurato dal mandatario, l’Errico,avente titolo nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] e tenuto in forza del mandato a riversare all’avv. [OSCURATO:PERSONA] l’importo conseguito all’esitodell’azione giudiziaria nei confronti del « garante » . In effetti, nel capo saliente della sentenza(cfr. indietro, n. 1 in fine), riferito direttamente alSerra è unicamente l’appellativo di «garante». Orbene, nel contesto di una proposizione che reca pronuncia di con- danna rivolta unicamente alDe Candia, preceduta da un capo di rigetto nei confronti delSerra, è da escludere che l’ appellativo equi valga a una pronuncia di accertamentopositivo del rapporto obbligatorio solidale , così da gravare questi dell’onere di proporre appello incidentale ( con- dizionato). Ciò sia perchévi è stata pur sempre una condanna nei con- fronti di un debitore qualificato come «obbligato in solido»( il [OSCURATO:PERSONA]- dia), sia perché l’obbligazione del [OSCURATO:PERSONA] è configurata nei confronti di una persona (l’Errico)diversa dall’attore, ricorrente odierno. 6di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Ne d iscende che , nel momento in cui l’avv. [OSCURATO:PERSONA] è ritorna to a do- mandarecon l’appello l’accertamento de l rapporto obbligatorio solidale a carico del [OSCURATO:PERSONA] e a proprio favore , in forza dell’effetto devolutivo è transitatain appello anche la contestazione del fatto costitutivo di tale rapporto. È infatti appena il caso di ribadire che l’onere di riproposizione ex art. 346 c.p.c. copre domande ed eccezioni, non certo la contesta- zionedel fatto costitutivo, già compiuta dal [OSCURATO:PERSONA] in primo grado. In conclusione, il primo motivo è rigettato. 3. -Con il secondo motivo di ricorso s i deduce violazione degli artt.112, 342 c.p.c. e dell'art. 1362 c.c In concreto la censura si appunta per questa via anche sul l’omessa motivazione circa l’inesistenza dell’accordo avente ad oggetto l'obbligazione solidale assunta dai due convenuti nei confronti dell’attoree tal fine denuncia anche la mancata ammissione delle prove(dichiarazioni di scienza e documenti) volte a dimostrarlo. Il secondo motivo è fondato. Il brano censurato è il seguente: «Nel presente giudizio va confer- mato quanto si evince anche dalla richiamata sentenza resa nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo tra [OSCURATO:PERSONA] ed Errico e cioè l'inesi- stenza di qualsivoglia obbligo di garanzia di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] I sola. L'appellante non allega che sia mai intercorso un rapporto con il sig. [OSCURATO:PERSONA] e non men- ziona una fideiussione conla quale il S erra si sarebbe obbligato a ga- rantire a sua volta l'obbligazione del DeCandia verso l'avv. [OSCURATO:PERSONA] I sola . Del resto, l'art. 1937c.c. afferma il principio secondo cui la volontà di prestare fideiussione deve risultare in maniera espressa, per cui deve emergere dal titolo della garanzia medesima; né l’assegno vale come promessa di pagamento ex art.1988 c.c. d el S erra in favore dell'avv . [OSCURATO:PERSONA], attesoche è emesso a favore di un terzo, l’Errico. 7di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. La censura di error in procedendo è sufficientemen te circostanziata da consentire alla Corte di esercitare proficuamente i propri poteri di accedere ai fascicoli di causa. In particolare, l’affermazione perentoria, scheletrica e portante che l'appellante non abbia mai allegato«che sia mai intercorso un rapporto con il sig. [OSCURATO:PERSONA]»contra- sta con gli atti processuali (cfr. in particolare il n. 17 dell’atto di cita- zione in primo grado, poi ribadito nel punto a1 dell’atto di appello) ed è sintomo di una motivazione che non riesce ad attinge re il minimo costituzionale. La censura di violazione dell’art. 132 co. 2 n. 4 c.p.c., ancorché non menzionata espressamente nella rubrica, percorreinfatti trasversalmente tutto il corpo del motivo. In particolare, l’attore aveva allegato fin dall’atto di citazione che : «[OSCURATO:PERSONA] si era espressamente fatto carico [ dell'obbligazione del [OSCURATO:PERSONA]],impegnandosi a versare i due assegni affidatigli dal deducente Avv.[OSCURATO:PERSONA] su un nuovo conto corrente, cointestato col De C andia ed a firma congiunta (cosìche il secondo non potesse operare da solo ) , prelevando non appena possibile i € 19.000 ( concordati con lui e col [OSCURATO:PERSONA]) per rimetterli personalmente al deducente difensore». Per- tanto, un congruo cimentarsi con l’allegazione svolta dall’attore nel suddetto punto dell’atto di citazione avrebbe dovuto indurre a conside- rare allegato l’accordo a base dell’obbligazione dedotta in giudizio e di conseguenza ad ammettere le prove, delle quali l’attore aveva fatto tempestiva richiesta, integralmente trascritta a p. 3 s. del ricorso in cassazione. La mancata ammissionedelle prove ha determinato quindi una vio- lazione del diritto alla prova.In relazione a ciò la censura va accolt a . 4. – In sintesi, è accolto il secondo motivo di ricorso e rigett ato il primo. La sentenza impugnata è cassata in relazione al motivo accolto. La causa è rinviata alla Corte di appello di Roma , in diversa 8di 8 – RG 36051 /20 18 – S2 – PU 05/04/2023 (1 2 ) – [OSCURATO:PERSONA]. composizione, cui è demandato altresì di liquidare le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il secondo motivo di ricorso e rigett a il primo ; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte di