Cassazione n. 13073/2022

e discriminatorie al ribasso applicate dal responsabile dell’abuso alle proprie divisioni interne». Viene osservato cheil sacrificio patrimoniale lamentato da controparte nonintegrerebbe un pregiud izio risarcibile e che la Corte di appello avrebbe invertito, nella sostanza, l’onere probatorio quanto al nesso causale tra la condotta illecita e il danno. 1.1. ― I due motivi possono esaminarsi congiuntamente e sono infondati. Come si è detto, viene in questione un abuso posto in atto sul mercatoall’ingrosso ( wholesale ) della terminazione: abuso consistente nell’avere [OSCURATO:PERSONA] praticato ai concorrenti su quel mercato (tra cui è ricompresa [OSCURATO:PERSONA]) condizioni economiche discriminatorie rispetto a quelle applicate alle proprie divisioni commerciali. L’esistenza dell’illecito non è controversa. Si dibatte, invece, del danno, anche sotto il profilo della sua derivazionecausale dall’accertato abuso . La Corte di appello ha rilevato che l’applicazione delle tariffe discriminatorie da parte del soggetto in posizione dominante ha comportato, come ovvia conseguenza, il verificarsi di una contrazione degli utili rispetto a quelli che il concorrente avrebbe conseguito se avesse potuto sostenere costi paria quelli applicati da quel soggetto alle proprie divisioni interne. Ha evidenziato che ildanno da contrazione di utili (margin squeeze) può rappresentare una conseguenza dell’overcharge, o consistere nel non aver potuto realizzare quei maggiori utili che sarebbero derivati dalla possibilità di offrire alla clientela tariffe più alte, in considerazione del fattoche, in presenza di Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 costi non discriminatori, anche il concorrente in posizione dominante avrebbe applicato ai propri clienti tariffe maggiori, sicché sul mercato i concorrenti si sarebbero posizionati su offerte più alte al pubblico. Ha escluso che il danno da margin squeeze si realizzi solo nella seconda ipotesi ― la cui configurazione sarebbe condizionata da ll’esistenza di uno scenario controfattualedi difficile configurabilità in astratto, attesa la complessità delle variabili di mercatoincidenti sulla determinazione del prezzo al pubblico ― e ha parimenti negato che il pregiudizio in questione potessedipendere dall’applicazione, da parte di [OSCURATO:PERSONA], di tariffe alla clientela così basse da comprimere il proprio margine di guadagno: evenienza, questa, che doveva escludersi in quantol’odierna controricorrente, in presenza dei costi pagati a [OSCURATO:PERSONA], non avrebbe potuto operare alcun ribasso della tariffa praticata alla propria clientela. Come rilevato dal pubblico ministero nella propria requisitoria scritta, viene nella fattispecie in questione un abuso escludente: qualificazione che si rinviene, del resto, nello stesso provvedimento amministrativoreso nel procedimento A/357, di cui si è detto, da cui ha preso le mosse il giudizio risarcitorio; infatti, l’AGCM , nel provvedimento in questione, al punto 390, fa precisa menzione dell’illecito antitrust consistente in comportamenti aventi finalità escludente, come le discriminazioni di prezzo poste in essere dai gestori telefonici in posizione dominante nei mercati wholesale della terminazione delle chiamate (fisso-mobile)sulle rispettive reti. Ciò posto, non vale anz itutto opporre che la compressione dei margini lamentata da [OSCURATO:PERSONA] avrebbe potuto configurarsi solo ove quest’ultima, quale vittima dell’abuso, avesse dovuto modificare al ribasso la propria offerta sul mercatoal dettaglio ( retail ) . In linea di principio, ai fini risarcitori è sufficiente che il concorrentevittima dell’abuso escludente veda ridursi , per effetto della altrui condotta illecita, il margine di profitto che altrimenti realizzerebbe:una contrazione siffatta integra difatti un lucro cessante . Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 Come è stato rilevato dallaCorte di merito, l’aver mantenuto [OSCURATO:PERSONA] le offerte alla clientela nei range compatibili con i costi sostenuti ha comunque comportato una compressione degli utili che essa avrebbe realizzato se avesseaffrontato, come [OSCURATO:PERSONA] e le sue divisioni interne, costi inferiori (sentenza, pag. 7). Non vi è ragione per negare che il danno copra, nella specifica evenienza in esame, anche la perdita che si determina per effetto dell’assorbimento del maggior costo sostenuto da Teleunitper l’accesso alla terminazione. Ciò non implica il riconoscimento a quest’ultima del diritto al risarcimento del danno da overcharge (sovrapprezzo), come opposto dallaricorrente (pagg. 28 s. del ricorso). In proposito, c hi impugna ha rimarcato come secondo le Guidelines dell’Unione europea sulla quantificazione del danno antitrust l’overchargesia risarcibile soltanto nel caso di illecito legato ai cartelli. In realtà, proprio dette Guidelinesprecisano che, nelle pratiche di esclusione, che sono per l’appunto volte ad escludere le imprese concorrenti, o a ridurne le quote di mercato, il mancato guadagno può essere causato sia da minori entrate, che dai maggiori costi, quando l’infrazione influisca sul prezzo di un fattore produttivo (punto 184) e che, inoltre,gli utili che si sarebbero realizzati in uno scenario di non infrazione, o utili controfattuali, possono essere calcolati detraendo i costi stimati in uno scenario di non infrazione, o costi controfattuali dai ricavi attesi in assenza dell’infrazione, o ricavi controfattuali (punto 189). Nella specie, la Corte di appello ha operato proprio nella detta direzione: ha infatti calcolato l’utile che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe conseguito in presenza di un costo di terminazione non discriminatorio, pari a quello praticato alle divisioni interne di [OSCURATO:PERSONA], reputando che, in siffatto scenario controfattuale, segnato da minori costi, l’odierna controricorrente non avrebbe modificato i prezzi con cui avrebbe offerto il servizio alla clientela retail(pag. 8 dell a sentenza impugnata, ove si Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 evidenzia come, in base alla consulenza tecnica, l’ipotesi di variazioni delle offerte non risultava supportata da alcuna evidenza empirica). Si osserva, del resto, che la Corte di merito ha considerato l’overchargequale mero presupposto della contrazione degli utili , non quale autonoma voce di danno: ha cioè considerato che il danno da marginsqueeze si sia potut o determinare per effetto della condizione in cui è venuta a trovarsi [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva dovuto sostenere costi maggiori rispetto a quelli applicati dal concorrente in posizione dominante alle proprie divisioni interne.Tale ragionamento può essere condiviso, essendo del tutto evidente che la necessità di sostenere maggiori costi si traduca in una contrazione degli utili: che l’entità del sovrapprezzo e il valore del margin squeeze in concreto coincidano può poi dipendere dal mancato realizzarsi del fenomeno del passing on, consistente nel trasferimento del sovrapprezzo sul mercato a valle (fattispecie, questa, presa oggi specificamente in considerazione sia della dir. 2014/104/UE , negli articoli da 12 a 16, sia dal d.lgs. n. 3/2017, di recepimento della direttiva, negli articoli da 10 a 13): ed è da sottolineare che nella controversia in esame la sussistenza del passing on è stata puntualmente esclusa dalla Corte di merito (pag. 8 della sentenza impugnata).Sotto tale profilo il richiamo, operato dalla ricorrente, alla pronuncia di Trib. Milano 27 dicembre 2013, nella causa promossa da Brennercom nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] non appare concludente. In detta sentenza si è infatti sottolineato come l’overcharge non potesse dirsi rappresentativo del danno subito , essendo verosimile, nella circostanza, il fenomeno del passing on (evenienza che, come si è detto,nella presente controversia è stata invece negata). La ricorrente trascura piuttosto di considerare come proprio nella suddetta decisione si sia sottolineato che il risarcimento del margin squeezecopra la perdita derivante dal sovrapprezzo che non sia stato traslato sulla clientela retail: affermazione del tutto coerente Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 con quanto in precedenza si è detto. Sono da sottolineare due ulteriori profili che valgono a differenziare la presente controversia da quella di Brennercom. Anzitutto, in quest’ultima non era stato possibile quantificare il prezzo operato da [OSCURATO:PERSONA] alle proprie divisioni interne (cfr. pure Cass. 3 aprile 2020, n. 7678, resa in esito al giudizio che ha interessato detta società), laddove nella presente causa un problema di tale natura, incidente sulla possibilità di liquidare il dannoin base al valore differenziale tra i diversi costi di terminazione,non si è evidentemente prospettato. In secondo luogo, nella sentenza qui impugnata (pag. 7) la Corte di merito ha dato atto delle difficoltà legate alla ricostruzione di uno scenario controfattuale segnato dalla mancata applicazione, da parte di [OSCURATO:PERSONA], di prezzi non discriminatori: profilo, questo che investe un accertamento di fatto e che non è stato specificamente censurato sul versante motivazionale. L’esistenza del danno non può essere esclusa nemmeno sulla scorta del rilievo per cui [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto comunque onorarela tariffa regolamentata fissata dall’AGCom per il mercato nel la terminazione (una tariffa massima , quest’ultima ): e ciò in quanto l’illecito accertato è consistito, come si è visto, nell’applicazione a [OSCURATO:PERSONA] di condizioni discriminatorie rispetto a quelle applica te alle divisioni interne di [OSCURATO:PERSONA], cui era praticato un prezzo inferiore alla nominata tariffa. [OSCURATO:PERSONA] va ristorata del pregiudizio patito per la pratica discriminatoria, rileva il mancato accesso, da parte della medesima, al più basso corrispettivo di terminazione applicato da [OSCURATO:PERSONA] alle sue divisioni interne: valore, questo, che assume rilievo ai fini risarcitori in quanto funzione dell’utile non conseguito. In conclusione,deve riconoscersi che in caso di comportamenti aventi finalità escludenteconsistenti in discriminazioni di prezzo , come quelli nella specie riferibili al gestore del servizio di telecomunicazione in posizione dominante nei mercati wholesale della terminazione delle Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 chiamate su rete mobile, il risarcimento del danno dovuto al concorrente vittima dell’abuso è comprensivo della perdita che si determina per effetto dell’assorbimento del maggior costo sostenuto da parte di questo per l’accesso alla terminazione e, in assenza di a ltri elementi rappresentativi del danno, può essere liquidato in tale misura. Quanto al secondo motivo, esso è palesemente infondato. La Corte di meritoha conferito rilievo alla contrazione degli utili di [OSCURATO:PERSONA] rispetto a quelli che la medesima avrebbe conseguito se avesse potuto sostenerecosti pari alle tariffe discriminatorie al ribasso applicate dal concorrente in posizione dominante, responsabile dell’abuso, all e proprie divisioni interne . Avendo riguardo a t ale ricostruzione del danno, non si evidenzia alcuna violazione dell’art. 2697 c.c.: violazione che ricorre, come è noto, soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. 31 agosto 2020, n. 18092; Cass. 29 maggio 2018, n. 13395; Cass. 17 giugno 2013, n. 15107; cfr. pure Cass. 12 febbraio 2004, n. 2707). 2. ― Il terzo mezzo oppone, ancora, la violazione dell’art. 2697 c.c..La censura investe il tema dell’accertamento del danno sofferto da [OSCURATO:PERSONA]; viene lamentato che la Corte distrettuale abbia liquidato lo stesso nonostante non fosse stata fornita alcuna prova idonea a dimostrare la composizione della clientela della società attrice e, in particolare, l’esistenza di una clientela business: l’unica che rilevava nella controversia in esame. E ricordato che il Giudice di appello aveva ritenuto fosse sufficiente, ai fini della quantificazione del danno, ricostruire, tramite le stime del consulente tecnico d’ufficio, la composizione della clientela di [OSCURATO:PERSONA]; tale ricostruzione era stata operata sulla base delle percentuali della fascia peak (relativa al giorno) Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 e della fascia off-peak(relativa al periodo serale e notturno) del traffico telefonico dell’attrice in un brevissimo arco temporale (da agosto 2002 a maggio 2003), mentre il danno erastato quantificato in relazione ad un arco temporale molto più ampio (ricompreso tra il 1 gennaio 2002 e il 31 dicembre 2007): poiché in tale arco temporale la fascia peak rappresentava il 63% del traffico di [OSCURATO:PERSONA], si era stimata la percentuale della clientela business della società nella stessa misura, mentre la percentuale della clientela privata era stata calcolata sulla base del traffico di [OSCURATO:PERSONA] nella fascia off-peak. Si lamenta che in tal modo si sia fatto un uso scorretto delle presunzioni e invertito l’onere della prova, sollevando l’attrice dall’onere di dar riscontro di uno degli elementi del fatto costitutivo del suo diritto: e ciò in assenza di una situazione di asimmetria informativa e probator ia, tr a attore e convenuto, che potesse giustificare l’applicazione del principio della vicinanza della prova. Col quarto motivo è lamentata la violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c. La sentenza impugnata è censurata per aver ritenuto fosse possibile ritenere, ai fini della quantificazione del danno, che la clientela businessdi [OSCURATO:PERSONA] rappresentasse il 63% del totale. Sarebbe, questa, ad avviso della ricorrente, una valutazione equitativa operante in mancanza dei presupposti di legge (e cioè della prova, che avrebbe dovuto fornire l’odierna controricorrente, quanto alla composizione della propria clientela nell’arco temporale oggetto di accertamento). 2.1. ― I due motivi son o inammissibili, perché non colgono , sul punto, la ratio decidendi della pronuncia impugnata. Col settimo motivo di appello l’odierno ricorrente aveva contestato la modalità attraverso cui il giudice di primo grado aveva quantificato il traffico relativo alla clientela business. In particolare, l’appellante aveva censurato la sentenza di primo grado quanto alla scelta effettuata dal giudice di prime cure di ritenere che tale traffico coincidessecon quello della fascia peak (che era il 63% del totale). [OSCURATO:PERSONA]. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 Corte di merito ha rilevato che «il parametro della fascia di utilizzo delle chiamate è quantomeno un criterio presuntivo che non può essere ignorato», reputando fosse «ragionevole supporre che nella fascia oraria corrispondente agli orari di lavoro i maggiori livelli di traffico originino da una clientela business» (sentenza impugnata, pagg. 9 s.). In tal modo ha reputato non plausibile ipotizzare una paritaria suddivisione della clientela privata, come dedotto in via subordinata da [OSCURATO:PERSONA]. Il ragionamento della Corte di merito si fonda sulle rilevazioni del consulente tecnico e su di una presunzione quanto alla distribuzione delle diverse tipologie di traffico telefonico (aziendale e residenziale) in base alle fasce orarie. Ben si intende, allora, come tale processo argomentativo non investail tema della ripartizione dell’onere probatorio, né, tanto meno, quello della liquidazione equitativa del danno. Le presunzioni semplici costituiscono, difatti,una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza, anche in via esclusiva, ai fini della formazione del proprio convincimento, nell'esercizio del potere discrezionale, istituzionalmente demandatogli, di individuare le fonti di prova, controllarne l'attendibilità e la concludenza e, infine, scegliere, fra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti più idonei a dimostrare i fatti costitutivi della domanda o dell'eccezione(Cass. 27 ottobre 2010, n. 21961; Cass. 13 novembre 2009, n. 24028; Cass. 11 maggio 2007, n. 10847 ) . La ricorrente avrebbe dovutoquindi semmai censurare la valutazione del giudice del merito con cui si è fatto uso della presunzione , tenendo conto cheil controllo del giudice di legittimità è circoscritto alla verifica della tenuta della relativa motivazione, nei limiti segnati dall'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (Cass. 17 gennaio 2019, n. 1234; Cass. 23 gennaio 2006, n. 1216). Ebbene,una doglianza nel senso indicato , che non rientra ― peralt ro ― tra quelle enunciate nella rubrica dei due Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 mezzi di censura, risulta svolta, all’interno del quarto motivo, con esclusivo riguardo al periodo di rilevazione della distribuzione del traffico telefonico: ma la sentenza impugnata non si occupa di tale questione e la ricorrente non spiega se e come abbia fatto valere la stessa avanti al Giudice di appello; per il che la deduzione deve considerarsi inammissibile (Cass. 9 agosto 2018, n. 20694; Cass. 13 giugno 2018, n. 15430; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675). Per completezza può aggiungersi che, comunque, il dato del traffico raccolto nell’arcodi dieci mesi (quello preso in considerazione dai giudici del merito) ben può risultare indicativo di una distribuzione dello stesso nell’arco di tempo successivo: sicché non si configura, sul punto, alcuna radicale aporia motivazionale, tale da giustificare la cassazione della sentenza. 3. ― Il quinto mezzo propone una doglianza sempre incentrata sulla violazione dell’art. 2697 c.c.. La censura concerne la quantificazione del danno lamentato con riferimento al traffico in interconnessione indiretta tramite Eutelia. Deduce la ricorrente non essere stata dimostrata documentalmente la quantità del traffico in questione e che tale dato non era desumibile dalle fatture di Eutelia prodotte dalla controparte: fatture che erano relativea una pluralità di servizi erogati da molteplici operatori e che, per tale motivo , non potevano contenere indicazioni utili ai fini dell’accertamento richiesto. Col sesto motivo si oppone la violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c.. Sempre con riferimento al tema del traffico in interconnessione si lamenta essersi proceduto a una liquidazione equitativa nonostante non fosse stata fornita alcuna prova idonea a dimostrare il volume di tale traffico. 3.1.― Anche tali motivi risultano essere inammissibil i . Si legge nella sentenza impugnata che la interconnessione indiretta tramite l’operatore Eutelia (ricondotta dal giudice di prime cure a [OSCURATO:PERSONA])risultava essere pacifica in causa. Si legge, altresì, che, per Sez. I–RG 9950/2018 udienza pubblica 8.3.2022 quanto detta società non avesse fornito documentazione relativa alla interconnessione,il CTU aveva potuto ricostruire il minutaggio di essa attraverso le fatture prodotte da Eutelia per costo del traffico radiomobile; sulla base di tali documenti era stata poi effettuata una stima del dato sulla ripartizione del traffico dei diversi operatori, assumendo quale parametro di riferimento il traffico per interconnessione diretta di [OSCURATO:PERSONA] su [OSCURATO:PERSONA] nel periodo successivo alla cessazione della interconnessione tramite Eutelia. Tale accertamento, che non poggia su alcuna valutazione equitativa, è insindacabile nella presente sede, essendo notoriamente riservato al giudice del merito di individuare le fonti del proprio convincimento e, all'uopo, di valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (per tutte: Cass. 7 aprile 2017, n. 9097; Cass. 6 aprile 2011, n. 7921). 4. ― Il ricorso è dunque respinto. 5. ― Le spese di giudizio seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 20.000,00per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge; ai sensi dell’art. 13,comma 1 quater, del d.P.