Cassazione n. 25635/2023

20 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30669/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o , giusta procura in calce al ricorso, dall’ avv. [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliat o in Bologna, via Indipendenza, n. 27 presso lo studio deldifensore. -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., rappresentata e difesa, giusta procura in calce al controricorso, dagli avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain Roma, via G. Avezzana, n. 1 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]. - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata e difesa, giusta procura in calce al controricorso, dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatoin Roma, via [OSCURATO:PERSONA] , n. 72 presso lo studio del l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. - controricorrente - avversola sentenza della Corte d’appello di Bologna n. 2488 /20 20 , pubblicata in data 24settembre 2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 maggio 2023 dal Consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1. Avversola sentenza n. 2408/2020 pubblicata il 24 settembre 2020 con cui la Corte d'Appello di Bologna, in riforma della sentenza 11 maggio 2016 del Tribunale di Ravenna, rigettava la domanda di risarcimento danni proposta nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.A. , ora [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. (per brevità anche BAC), chiedendo l'accertamento della loro responsabilità per aver violato nei suoi confronti i rispettivi obblighi contrattuali e l a normativ a in materia di vigilanza e di salvaguardia dei risparmiatori in relazione ad un investimento della somma di euro 313.024,33 in obbligazioni subordinate della Bank of Ireland, [OSCURATO:PERSONA] propone ora ricorso per c assazione affidato a cinquemotivi, illustrati da memoria. Resistono con controricorso sia [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. sia [OSCURATO:SOCIETA]., anche depositando memorie illustrative. 2. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1, cod. proc. civ.[OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente denun z ia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ. in riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Lamenta che la corte di merito ha fatto ricorso alla prova presun tiva nonostante la presenza di una prova diretta di segno contrario edin assenza di elementi gravi,precisi e concordanti. Denunzia inoltre violazione de ll'art. 132 co mma 2 , n. 4 cod. proc. civ. in riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Deduce che la corte di merito non ha motivato in ordine alle risultanze delle prove testimoniali. 2.Con il secondo motivo denun z ia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 315 e 116 cod. proc. civ. in riferimento all’art. 360, 1° comma n. 3, cod. proc. civ. Lamenta che la corte di merito ha erroneamente ritenuto che le obbligazioni subordinate della Bank of Ireland oggetto dell'investimento per cui è causa costituissero un prodotto non rischioso, in quanto emesse da uno Stato sovrano che ne avrebbe garantito il rimborso , circostanza invece per nulla emergente dal quadro probatorio. 3.Con il terzo motivo denun zi a violazione e/o falsa applicazione dell'art. 23, comma 6, d.lgs. n. 58/1998, dell'art. 1176 comma 2, cod. civ., dell'art. 21, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 58/1998 , dell'art. 40 reg. Consob n. 16190/2007,in riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Deduce che la corte di merito non ha fatto corretta applicazione della regola dell’onere della provae, per l’effetto, ha omesso di rilevare che nel caso di specie le banche, su cui tale onere esclusivamente grava,non hanno provato di aver adempiuto agli obblighi di diligenza gravanti sugli intermediari finanziari. 4. Con il quarto motivo denun z ia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. in riferimento all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. Lamenta che erroneamente la corte di merito ha desunto la conoscenza, da parte dell’investitore,della rischiosità dei titoli per cui è causa dal testo del relativo ordine di acquisto e della scheda prodotto. 5. Con il quinto motivodenunzia nullità de lla sentenza ex art. 132 , comma 2,n. 4 cod. proc. civ. Lamenta che la motivazione della sentenza impugnata è perplessa e/o intrinsecamente contraddittoria, sia in riferimento agli argomenti addotti a sostegno della pretesa sicurezza dei titoli, sia nella parte in cui ritiene, al contempo, che i titoli fossero sicuri e che il Braghettoni ne conoscesse la rischiosità. 6. I motivi, che possono essere scrutinati congiuntamente stante la loro connessione, sono fondatie vanno accolti nei termini elimiti di seguito indicati. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nell'ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato anche dall'intermediario come operazione inadeguata, l'assolvimento degli obblighi informativi cui quest'ultimo è tenuto, in mancanza della prova dell'osservanza delle cogenti prescrizioni contenute negli artt.28 e 29 del regolamento Consob, n. 1152 del 1998, attuative dell'art.21 del T.U. F. , non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente,dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso o soltanto dalla sottoscrizione dell'avvenuto avvertimento dell'inadeguatezza delle operazioni in forma scritta, essendo necessario che l'intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell'investitore sull'assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva , con ogni mezzo , del comportamento diligente della banca. Tale prova può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi(C as s., 03/08/2017, n. 19417 ; v. anche Cass., 06/06/2016, n. 11578: O ve il cliente alleghi l'inadempimento rispetto agli obblighi informativi da rendere oralmente, contestando che le avvertenze ricevute fossero adeguate ad assolvere agli obblighi sub a) e sub b) -valutare l'operazione richiesta sotto i profili della tipologia, oggetto , frequenze dimensione e fornire al cliente dettagliate spiegazioni e ragioni che sotto gli stessi profili sconsigliano l'operazione-, allora la banca resta onerata daldimostrare di essere stata adempiente ). Il principio affermato è del tutto coerente con la natura funzionale degli obblighi di forma nei contratti caratterizzati dalla simmetria informativa tra le parti contraenti. I l rispe tto della forma scritta è garanzia dell'osservanza dell'obbligo di trasparenza del contenuto del contratto, ma ove si estenda a riscontro dell'assolvimento di obblighi endocontrattuali posti a carico di una parte, a contenuto complesso e con una a rticolazi one procedimentale predeterminata, non può esaurire l'onere della provagravante sull’obbligato. 6.1 L’onere probatorio gravante sulla banca risulta ( anche ) nel caso di specie rafforzato dal disposto dell’art. 23, comma 6, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che espressamente prevede: nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento di servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta , ma va in ogni caso ricondotto allapiù generale nozione di diligenza qualificata di cui all’art. 1176, 2° comma, cod. civ., che delinea il modello astratto di condotta ( sia del professionista che dell’imprenditore), estrinsecan tesi n ell'ad eguato sforzo tecnico , con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessariod utili, in relazione alla natura dell'attività esercitata, volto all'adempimento della prestazione dovuta.(cfr. Cass., 06/05/2020, n. 8496). 6.2 Come gi à questa Corte ha avuto modo di affermare (Cass., 06/05/2020, n. 8496; Cass., 30/10/2020, n. 24025), il professionistaè tenuto all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto dell'art. 1176 , 2° comma, cod . civ . e dell'art . 2236 cod . civ ., espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti - e al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti- dalla normativa in concreto applicabile, dovendo altresìadottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l'esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto richiesto, da valutare in ragione della diligenza media richiesta dalla specifica natura e dalle peculiarità dell'attività esercitata (v. Cass., 06/05/2020, n. 8496; Cass., 15/06/2018, n. 15732; Cass., 29/08/2019, n. 21775). 6.3 A tale stregua, se l’impegno dovuto dal professionista si profila superiore a quello del comune debitore, esso va con siderato come corrispondente alla diligenza normale in relazione alla specifica attività professionale esercitata, giacché il professionista deve impiegare la perizia ed i mezzi tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria , tal e standard valendo a determinare , in conformità alla regola generale , il contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello sforzo diligente adeguato per conseguirlo, nonché del relativo grado di responsabilità. Al professionista, e a fortiori allo specialista , è richiesta una diligenza particolarmente qualificata dalla perizia ed all'impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di attività da espletarsi, potendosi perciò distinguere tra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata, giacché chi assume un'obbligazione nella qualità di specialista, o un'obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della categoria(cfr., con riferimento alla diligenza professionale del medicocd. “strutturato”, Cass., 13/ 04/2007, n. 8826; Cass., 21/04/2016, n. 8035; Cass., 15/06/2018, n. 15732; Cass., 8496/2020). 6.4 A tale stregua, lo spostamento verso l'alto della soglia di normalità del comportamento diligente dovuto determina la corrispondente diversa considerazione del grado di tenuità della colpa ( Cass., 06/05/2020, n. 8496; Cass., 4437/1982), con la precisazione per cui responsabilità del professionista deve essere valutata alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell'attività professionale(v. Cass., 09/11/2006, n. 23918), in ragione della violazione della misura della dovuta diligenza da parte del professionista ai sensi dell'art 1176 cod. civ ., comma 2, cod. civ., adeguata al la natura dell'attività esercitata e alle circostanze concrete del caso (v. già Cass., 13704/2007, n. 8826) e che i limiti di tale responsabilità sono invero quelli generali in tema di responsabilità contrattuale(Cass., Sez. Un., 30/10/2091, n. 13533), presupponendo questa l'esistenza della colpa lieve del debitore, e cioè il difetto dell'ordinaria diligenza In questo contesto la Corte ha altresì precisato che le obbligazioni professionali sono dunque caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di specifiche abilità tecnica, in cui il conferente l'incarico ed i terzi fanno affidamento, al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato. Affidamento tanto più accentuato, in vista dell'esito positivo nel caso concreto conseguibile,quanto maggiore è la specializzazione del professionista (n onché la qualità organizzativa,materiale e tecnica della struttura operativa di cui si avvale ; v. Cass., 06/05/2020, n. 8496). La riconduzione delle obbligazioni professionali nell'ambito del rapporto contrattuale, e dell'eventuale responsabilità che ne consegua nell'ambito di quella da inadempimento ex art t. 1218 cod. civ. e segg., ha invero i suoi corollari anche sotto il profilo probatorio,sicché all'art . 2236 cod . civ . non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell'onere probatorio, incombendo in ogni caso al professionista dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del medesimo in relazione alle circostanze del caso concreto ( v. Ca ss., 06/05/2020, n. 8496; Cass., 13/04/2007, n. 8826; Cass., 28/05/2004, n. 10297; Cass., 21/06/2004, n. 11488). 7. Orbene, nella sentenza impugnata la corte di merito ha invero disatteso i suindicati principi. 7.1 Infatti la corte di merito: a) non ha rilevato l’onere della prova gravante sulle banche odierne resistenti e dunque non ne ha riscontrato il mancato assolvimento (come fondatamente dedotto nel terzo motivo di ricorso), ma anzi hasostanzialmente invertito l’onere della prova, addossandolo al cliente investitore ed odierno ricorrente; b) ha svolto, sempre erroneamente applicando il riparto degli oneri probatori,un ragionamento di tipo presuntivo, fondato sul fatto noto degli ulteriori acquisti di azioni ed obbligazioni ad alto rischio da parte dell’investitore Braghettoni , traendone , quale fatto ignoto, l’assenza di disposizioni da parte del medesimo di effettuare solo investimenti non rischiosi, senza invero coerentemente spiegare, alla luce del complessivo quadro probatorio acquisito le emergenze in termini di prova diretta invero di segno oppostodiscendenti dall’espletata prova orale ( dalla quale risulta che il Braghettoni, dopo precedenti perdite finanziarie, avrebbe invece espressamente richiesto di poter effettuare investimenti non rischiosi) e dalle risultanze documentali in ordine alle caratteristiche, oggettivamente rischiose, dei titoli oggetto di causa, a fortioriin considerazione del principio enunziato da questa Corte in base al quale al giudice di merito non è consentito fare ricorso alle presunzioni semplici, per desumere -ai sensi dell’art. 2729 cod. civ.-dal fatto noto un fatto ignoto, quando quest’ultimo ha costituito oggetto di una prova diretta di segno opposto (v. Cass., 12/05/2020, n. 8814 ); c) ha erroneamente valutato sotto il profilo probatorio (come censurato nel secondo motivo di ricorso) che i titoli oggetto di causa potessero essere considerati prodotto non rischioso ,non solo ritenendoli erroneamente titoli emessi da uno Stato sovrano, mentre dall’ordine di acquisto e dalla scheda prodotto risulta che gli stessi sono stati emessi dalla Bank of Ireland e che trattasi di obbligazioni bancarie e non di titoli di Stato, ma anche e soprattutto in considerazione della circostanza emergente ex actis che le obbligazioni in argomento hanno natura di obbligazioni subordinate e sono prive di prospetto informativo pubblicato in Italia, caratteristiche invero di per sé deponenti per la rischiosità delle mede sime (la sentenza impugnata a p. 6 riporta, invero, che la scheda prodotto avverte che l’obbligazione è subordinata, per cui, in caso di insolvenza dell’emittente, capitale ed interessi saranno corrisposti solo dopo il rimborso totale degli altri debiti non subordinati dell’emittente, ma non ne trae le dovute conseguenze sotto il profilo della intrinseca rischiosità del titolo). 7.2Con particolare riferimento al quarto e al quinto motivo di ricorso, va ulteriormente osservato che la corte di merito ha invero contraddittoriamente affermato, da un canto, che l’investitore Braghettoni haricevuto informazioni al momento dell’investimento oggetto di causa, grazie alle quali( a fortiori in ragione della sua particolare esperienza relativamente ai mercati finanziari ) non avrebbe potuto ignorare il rischio dell’investimento, e, per altro verso, affermato che all’epoca dell’acquisto gli stessi intermediari finanziari abilitati non avevano informazioni idonee a fare prevedere un mancato rimborso dei titoli e quindi non potessero prevedere siffatto rischio di mancato rimborso. Siffatta motivazione, oltre a risultare -come già più sopra sottolineato- violativa dei principi in materia di riparto dell’onere della prova, prospetta altresì un irriducibilecontrasto tra affermazioni inconciliabili , non consente ndo alcun effettivo controllo sull’esattezza e sulla logicità del ragionamento operato dai giudici di merito (Cass., 28/02/2023, n. 6093 ; Cass., 08/03/2022, n. 7595). 8. Dell’impugnata sentenza si impo ne pertanto, assorbiti ogni altra questione e diverso profilo, la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d’Appello di Bologna, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione. 9. Il giudice del rinvio provvederàanche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. C assa l’impugnata sentenza e rinvi a, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Cor