Cassazione n. 03638/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale di Roma, in sede di rinvio a seguito della sentenza di annullamento disposta da questa Corte limitatamente alla fattispecie di cui all'art. 74 d.P,R. n. 309 del 1990, rigettava la richiesta di riesame proposta nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma che aveva applicato la misura della custodia cautelare in carcere. Il Tribunale riportava e commentava i passi dell'ordinanza genetica che dimostravano, in primo luogo, le condotte di spaccio poste in essere da Bonifacio in collaborazione con altri sodali: i fratelli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nonché [OSCURATO:PERSONA], nipote di uno dei capi dell'associazione per delinquere, [OSCURATO:PERSONA]; evidenziava ancora l'attività di spaccio condotta da Bonifacio; dava atto degli ulteriori elementi indiziari che dimostravano l'esistenza nei piccoli centri di Castelforte e SS. Cosma e Damiano di due gruppi contrapposti, uno facente capo agli Antinozzi, l'altro facente capo ai Mendico, entrambi in buoni rapporti con il clan dei casalesi, come dimostravano le intercettazioni ambientali in cui veniva ascoltato [OSCURATO:PERSONA]; i due gruppi erano in concorrenza tra loro, i Mendico erano sospettati approfittare della detenzione di [OSCURATO:PERSONA] ed era stato registrato anche il tentativo di sottrarre al gruppo contrapposto uno spacciatore. Secondo l'ordinanza impugnata, l'attività di commercio di stupefacenti era svolta da parte di tutti gli appartenenti al gruppo Mendico con la consapevolezza di agire in modo organizzato e sinergico; a ciascuno dei sodali era attribuito un ruolo stabile o una serie di ruoli: atteso il carattere circoscritto del sodalizio, operante su un territorio limitato, i ruoli svolti dai singoli associati erano a volte cumulativi e flessibili, ma erano certe l'esistenza dell'affectio societatis e la consapevolezza di appartenere ad un gruppo caratterizzato da fortissimi legami solidaristici. [OSCURATO:PERSONA] cumulava diversi ruoli stabili, essendo addetto sia alla custodia della sostanza stupefacente, sia allo spaccio; non esisteva, tuttavia, alcuna incompatibilità tra i due ruoli. Sussistevano i gravi indizi della partecipazione di Bonifacio all'associazione alla luce della commissione di numerosi reati fine, delle modalità costanti di condotta, dei collegamenti con gli altri associati e del duplice ruolo operativo assegnatogli. Non era significativa la circostanza che, in alcune occasioni, Bonifacio avesse acquistato stupefacente, trattandosi di acquisto finalizzato alla successiva rivendita. 2. Ricorre per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], deducendo, in un primo motivo, violazione dell'art. 34 cod. proc. per- . Due dei tre componenti del Tribunale del riesame avevano composto il collegio che aveva adottato l'ordinanza parzialmente annullata da questa Corte. Di conseguenza, l'ordinanza deve ritenersi nulla ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. In un secondo motivo il ricorrente eccepisce la illegittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. e/o dell'art. 623 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede la necessità della diversa composizione del Tribunale del riesame in sede di rinvio. In un terzo motivo il ricorrente chiede rimettersi il ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell'art. 618 cod. proc. pen. con riferimento alla composizione del Tribunale del riesame in fase di rinvio. In un quarto motivo il ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento al delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990. Il Tribunale del riesame aveva confermato la decisione in precedenza adottata mediante una motivazione sovrapponibile alla ordinanza annullata, limitandosi a riportare integralmente í passaggi dell'ordinanza genetica che, in precedenza, erano stati soltanto richiamati. L'ordinanza smentiva quanto affermato dalla sentenza di annullamento, affermava apoditticamente che i soggetti coinvolti avevano la consapevolezza di agire per conto di un gruppo, senza indicare quali fossero gli indizi della stessa e senza spiegare in che modo il gruppo avesse previsto una divisione dei compiti né quali fossero i ruoli dei presunti associati. Dalla motivazione non si comprendeva per quale motivo le doglianze difensive fossero state superate e perché il principio stabilito dalla Corte di Cassazione fosse stato disatteso. Gli elementi evidenziati dall'ordinanza, inoltre, non dimostravano affatto la partecipazione di Bonifacio all'associazione ma, al più, la sua responsabilità per la detenzione e lo spaccio di sostanze stupefacenti. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale [OSCURATO:PERSONA], nella requisitoria scritta conclude per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. I primi tre motivi sono infondati. La giurisprudenza costante di questa Corte insegna che l'incompatibilità del giudice costituisce unicamente motivo di ricusazione dello stesso, non potendo integrare vizio comportante la nullità del giudizio neppure allorquando la causa di essa sia divenuta nota solo dopo la definizione del relativo grado processuale, e sia ormai preclusa la proponibilità di istanza di ricusazione (da ultimo, Sez. 3, n. 34581 del 19/05/2021, Robecchi, Rv. 282136). Infatti, per evitare la partecipazione al giudizio da parte di un giudice nei cui confronti sia ravvisabile una situazione di incompatibilità determinata da atti precedentemente compiuti, la parte interessata deve avvalersi della ricusazione, proponendo la relativa istanza nei termini di legge; ne deriva che, ove la parte non si avvalga di tale strumento, la partecipazione al procedimento del magistrato nei cui confronti sia ravvisabile una causa di incompatibilità diviene pienamente legittima, e il mancato rilievo non si riflette sulla validità degli atti dallo stesso compiuti, in quanto tale effetto non è previsto da nessuna disposizione di legge. (Sez. 4, n. 23160 del 06/04/2017, R., Rv. 270186). Nel caso in esame, non risulta che il ricorrente abbia effettuato dichiarazione di ricusazione nei confronti dei due magistrati di cui si sostiene l'incompatibilità. In' ogni caso, la giurisprudenza di legittimità costantemente afferma il principio secondo cui, nell'ipotesi in cui la Corte di cassazione annulli con rinvio un'ordinanza pronunciata dal tribunale del riesame, non sussiste alcuna incompatibilità dei magistrati che abbiano adottato la precedente decisione a comporre il collegio chiamato a deliberare in sede di rinvio, poiché l'art. 623, lett. a), cod. proc. pen., non richiede che i componenti siano diversi e il procedimento incidentale de libertate non comporta, per sua natura, un accertamento sul merito della contestazione (da ultimo, Sez. 4, n. 16717 del 14/04/2021, Langella, Rv. 281039). 2. Il quarto motivo di ricorso è fondato e determina l'annullamento dell'ordinanza impugnata. Questa Corte, con la sentenza n. 28367-21 dell'8 luglio 2021, aveva annullato l'ordinanza del Tribunale del riesame limitatamente al delitto associativo contestato al capo 22 per la carenza motivazionale in punto di sussistenza dell'elemento organizzativo del gruppo, sottolineando, inoltre, che era stata affermata in termini assertivi la consapevolezza degli indagati di agire in modo organizzato e sinergico, senza alcuno specifico riferimento a dati indiziari che la comprovassero. In parte motiva, si ribadiva che la condotta punibile a titolo di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti non può ridursi a un semplice accordo delle volontà, ma deve consistere n quid pluris, che si sostanzia nella predisposizione di una struttura organizzata stabile che consenta la realizzazione concreta del programma criminoso. Solo nel momento in cui diviene operativa e permanente la struttura organizzativa, si realizza la fattispecie associativa.La sentenza dava atto che, sulla base del contenuto delle intercettazioni ambientali, poteva ritenersi provata la divisione della zona di interesse tra due gruppi criminali, entrambi "vicini" al clan dei casalesi; ma rilevava che nessuna indicazione era stata data in ordine alla struttura di tali gruppi (quello che interessa in questa sede è quello facente capo ai Mendico); inoltre, non era emersa una precisa divisione dei ruoli tra i partecipi né erano spiegati specifici episodi. 3. Il Tribunale del riesame, in sede di rinvio, ha ritenuto doveroso, in primo luogo, riportare i passi dell'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari - soltanto richiamati dall'ordinanza annullata - così da evitare di cadere in statuizioni assertive e non sorrette da elementi indiziari e probatori precisi. Ha, poi, argomentato in ordine a quei requisiti strutturali che non emergevano dalla prima ordinanza. Proprio questo secondo sforzo si è dimostrato fragile e niente affatto convincente e, poiché l'esposizione dell'ordinanza contiene tutti gli elementi disponibili, risulta inevitabile disporre l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e di quella del Giudice per le indagini preliminari relativamente al reato associativo. 4. Nell'esaminare i reati di cui all'art. 73 d.P.R. 309 del 1990 posti in essere dai (presunti) associati, l'ordinanza evidenzia una collaborazione tra alcuni di loro: alla richiesta di Amicucci di approvvigionarsi di sostanza stupefacente, [OSCURATO:PERSONA], che ne era sprovvisto, rispondeva dettando il numero di [OSCURATO:PERSONA] al quale lo stesso potesse rivolgersi direttamente; alcuni mesi dopo [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] incaricavano Bonifacio di consegnare ad un soggetto non identificato una certa quantità di stupefacente; ancora: la scarsa qualità dello stupefacente venduto da [OSCURATO:PERSONA] determinava le lamentele di un'acquirente che, peraltro, veniva invitata a parlarne con [OSCURATO:PERSONA]; diversi mesi dopo [OSCURATO:PERSONA] si riforniva da Bonifacio di stupefacente che aveva già promesso in vendita ad altro soggetto. Bonifacio era stato, poi, ascoltato mentre vendeva direttamente stupefacente a vari acquirenti e mentre faceva riferimento ad una precedente cessione a [OSCURATO:PERSONA]; il capo 30 riguarda, poi, la cessione di cocaina da parte di Bonifacio a [OSCURATO:PERSONA], anch'egli ritenuto partecipe dell'associazione. Al termine della rassegna dì questi episodi - separatamente contestati a Bonifacio e non più oggetto di contestazione in questa sede - l'ordinanza impugnata sottolinea la "perfetta consapevolezza di agire per conto di un gruppo, i cui vertici sono chiaramente riconosciuti nei fratelli Mendico". Si tratta dì considerazione che non appare giustificata dagli episodi ricordati, da cui emergono sì, alcuni episodi di collaborazione, ma nessun riferimento ai "capi" dell'associazione (Ettore e [OSCURATO:PERSONA], di cui [OSCURATO:PERSONA] è nipote); inoltre la collaborazione appare saltuaria, tenuto conto che l'arco temporale coperto dagli episodi sopra ricordati è quasi di un anno e mezzo (dal gennaio 2016 al maggio 2017) e, inoltre, Bonifacio è dedito alla vendita diretta dello stupefacente. Soprattutto, appare significativo l'episodio contestato al capo 30 in cui Bonifacio aveva venduto lo stupefacente a [OSCURATO:PERSONA]: i due avevano concordato il prezzo (euro 55,00 al grammo), e Parente aveva esposto la propria "politica" di acquisto: "qua, là, chiedo e dove è meglio, la prendo". Si deve sottolineare che, in precedenza, nell'ambito dell'episodio contestato al capo 29, Bonifacio aveva riferito al suo acquirente di avere in passato effettuato una cessione a [OSCURATO:PERSONA] di droga particolarmente pura. Ebbene: queste due cessioni contrastano palesemente con il ruolo attribuito a Bonifacio di "custode dello stupefacente per conto dell'associazione"; se così fosse stato, Bonifacio non avrebbe venduto agli associati la droga di cui era in possesso, ma l'avrebbe loro consegnata; la frase pronunciata da [OSCURATO:PERSONA] dimostra, inoltre, che i presunti associati avevano la libertà di acquistare la droga, per poi rivenderla, anche da soggetti estranei all'associazione. Gli episodi fin qui evidenziati, poi, sembrano smentire l'esistenza di una cassa comune dell'associazione: ì presunti associati acquistavano e vendevano droga con denaro proprio. 5. Nel prosieguo dell'ordinanza, vengono riportati i passi dell'ordinanza genetica che riportano le intercettazioni ambientali nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e, nel carcere di Parma, di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (capo del gruppo contrapposto). Il Tribunale del riesame sottolinea che, in tali conversazioni, si parla "in modo chiarissimo ed eloquente della divisione della zona di pertinenza del vecchio clan costituita dai paesi di Castelforte e SS. Cosma e Damiano in una 'di sopra', gestita dai Mendico e da quella gestita dagli Antonlozzi". Tuttavia, si tratta di un dato già valutato dalla sentenza di annullamento di questa Corte che, tuttavia, aveva sottolineato la differenza tra il concorso di persone del reato e un'associazione per delinquere, invitando il Tribunale ad evidenziare gli elementi dimostrativi della seconda. Ciò che certamente emerge dai passi dell'ordinanza genetica è la modestia del territorio controllato dai due gruppi (solo due paesi) e il numero esiguo di appartenenti all'uno o all'altro gruppo: elementi senza dubbio non decisivi per escludere la sussistenza dell'associazione, ma che rendono la costituzione di una associazione più difficoltosa. 6. La motivazione dell'ordinanza appare sostanzialmente confusa, se non contraddittoria, in relazione alla ripartizione dei ruoli tra i vari associati. La sentenza di annullamento aveva ammonito sul rischio che il concetto di "fungibilità dei ruoli" tra i partecipi di un'associazione venga adoperato per mascherare l'obiettiva impossibilità di delinearne una precisa struttura. L'ordinanza, dapprima ribadisce che, nell'associazione in esame, a ciascun associato venivano attribuiti un ruolo stabile o una serie di ruoli; subito dopo ammette che i ruoli erano flessibili: e, in effetti, come si è visto, a Bonifacio viene attribuito sia il ruolo di custode di stupefacente che di spacciatore (come si è visto, sia ad estranei che a presunti partecipi), ma analoga duplicità dei ruoli viene attribuita anche ai due capi Ettore e [OSCURATO:PERSONA], che avrebbero anche gestito direttamente l'attività di spaccio. 7. In definitiva, le considerazioni svolte dal ricorrente appaiono fondate. In primo luogo, dagli atti non emerge alcun contatto tra Bonifacio e i capi dell'associazione, né alcun riferimento agli stessi, nemmeno in occasione dei contatti con il loro nipote [OSCURATO:PERSONA]; i ruoli erano multipli e flessibili; mancavano del tutto una struttura e una cassa comune. Per di più, come si è sottolineato, Bonifacio risulta avere venduto in due occasioni droga a due associati, non svolgendo, quindi, il ruolo di custode della sostanza stupefacente per conto dell'associazione. Si impone, quindi, l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e di quella genetica. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché l'ordinanza emessa in data 11 gennaio 2021 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, relativamente al reato di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 contestato al capo 22 e, per l'effetto, dispone la liberazione solo formale, per detto unico reato, di [OSCURATO:PERSONA] se non detenuto per altra causa. Si comunichi a