Cassazione n. 18644/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4608/2016R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e RUBINO MARIAelettivamente domiciliati in Roma , Via delle [OSCURATO:PERSONA],n. 20, presso lo studio degli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] dello studio legale Gianni, Origoni, Grippo, [OSCURATO:PERSONA], e rappresentat i e difes i dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Port oghesi , 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, –controricorrente – [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA , n. 6889 / 1 5 , depositata il 10/07/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 maggio 2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] ; lette le conclusioni scritte depositate dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], già soci della Cafè do [OSCURATO:SOCIETA].,ricorrono, con sei motivi, nei confronti dell’Agenzia delle entrate , che resiste con controricorso, avverso la sentenza in epigrafe. Con quest’ultimala C.t.r. ha accolto l’appello dell’Ufficio avverso la sentenza della C.t.p. di Napoli che, invece, aveva accolto il ricorso dei contribuenti avverso il silenzio rifiuto formatosi su ll’istanza di ripetizione della ritenuta subita sulle somme corrisposte dalla società a seguito delloro recesso. 2. In ragione dell’esercizio da parte dei due soci del diritto di recesso, la s ocietà , dopo aver determinato il valore delle azioni possedute,in data 31 ottobre 2011, provvedeva al rimborso di quanto loro spettante. Le azioni deidue ricorrenti venivano acquistate in parte da altri soci ed in parte dalla società stessa. In data 28 dicembre 2011 la società deliberava di annullare tutte le azioni proprie detenute in portafoglio provvedendo alla riduzione del capitale sociale ed alla sua ricostituzione gratuita. In ragione di detto annullamen to la società richiedeva ai dueex soci, lim itatamente alla parte di azioni acquistate dalla stessa e successivamente annullate, la provvista per il versamento della ritenuta d’acconto sulle somme liquidate, ritenendo che il reddito conseguito in ragione del rimborso andasse qualificato come redditodi capitale ai sensi dell’art. 47, commi 5 e 7 , t.u.i.r. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 3. I soci, dopo aver eseguito in via cautelativa il pagamento, chiedevano la restituzione di quanto versato all’Erario con istanza rimasta inevasae sulla quale si formava il silenzio- rifiuto. 4. La C.t.p. accoglieva il ricorso dei contribuenti . Assumeva che l’annullamento delle azioni proprie ad opera della società non era correlato al recesso dei due soci; che pertanto, quest’ultimo andava qualificato come recesso atipico; che, mentre il corrispettivo derivante da un recesso tipico era assimilabile ai dividendi e, dunque, al reddito di capitale, quello derivante da un recesso atipico era riconducibile ai redditi diversi di cui all’art. 67. t.u.i.r. 5. La C.t.r. accoglieva l’appello ritenendo che il corrispettivo fosse stato correttamente tassato quale reddito di capitale. Osservava che non ricorreva la fattispecie del recesso atipico in quanto la società aveva seguito il procedimento di cui all’art. 2437-quater cod. civ., acquistando le azioni non optate dai soci e procedendo alla riduzione del capitale mediante annullamento delle azioni proprie. Escludeva, per l’effetto, che l’annullamento potesse essere considerato, come invece ritenuto dalla C.t.p., «evento ulteriore rispetto al recesso» che, pertanto, era ascrivibile al «recesso tipico». Aggiungeva che l’art. 27, primo comma d.P.R., applicava l’aliquota del 12,5 per cento sia sugli utili corrisposti ex art. 47, comma 7, t.u.i.r., sia su quanto percepito ex art.67 lett.c) bis t.u.i.r. e che i ricorrenti avrebbero potuto soltanto chiedere il diverso computo della base imponibile ai sensi dell’art. 68, comma 6, t.u.i.r. detraendo gli oneri inerenti che, tuttavia, avrebbero dovuto quantificare e provare. 6. I ricorrenti in data 27 gennaio 2023 hanno depositato memoria. Considerato che: 1. Con il primo motivo [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 violazione e/o falsa applicazionedegli artt. 47, comma 7, 67, comma 1, lett. c-bis, t.u.i.r. Censurano la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che quanto ricevuto in conseguenza del recesso fosse tassabile ai sensi dell’art. 47, comma 7, t.u.i.r. Assumono che detta disposizione non riguarda tutte le ipotesi di recesso ma solo quelle attuate nelle forme di cui all’art. 2347-quater, settimo comma, cod. civ. 2. Con il secondo motivo denuncia no , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione e/o falsa applicazione dell’art.2437-quater, quinto e sesto comma, cod. civ.. Censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto applicabile l’art. 2437-quater, sesto comma, cod. civ. ravvisando un rapporto di strumentalità tra l’annullamento delle azioni ed il recesso dei soci, sebbene la società fosse dotata di riserve disponibili adeguate. 3. Con il terzo motivo denunciano, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3,cod. proc. civ., la violazione degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. Assumono che la sentenza, nel ricostruire il contenuto della delibera assembleare del 28 dicembre 2011, che aveva disposto la riduzione del capitale mediante annullamento delle azioni proprie e la ricostituzione, avrebbe violato le regole di interpretazione del contratto. 4. Con il quarto motivo denunciano, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2729 cod. civ. Assumono chela C.t.r. ha ravvisa t o un rapporto di strumentalità tra l’annullamento delle azioni ed il recesso dei soci in ragione di un elemento privo dei requisiti di gravità, precisione e concordanza. 5. Con ilquinto motivo denuncia no , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. l’omessa valutazione di un fatto decisivo Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti,costituito dalla non contestualità tra recesso ed annullamento delle azioni e dal fatto che quest’ultimo non aveva interessato solo le azioni oggetto del primo e non aveva determinato una riduzione del capitale sociale, essendo stato contestualmente ricostituito gratuitamente. 6. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27, comma 1, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Censuranola sentenza impugnata per aver affermato che l’art. 27, primo comma d.P.R. cit. prevedela medesima ritenuta del 12,5 per a titolo di imposta sia sugli utili corrisposti ex art. 47, comma 7, t.u.i.r. sia ai redditi diversi di cui all’art. 67, comma 1, lett. c-bis t.u.i.r. 7. In via preliminare di rito, attesa l’espressa istanza di cui alla memoria di tratt azione in pubblica udienza , va ri levato che il collegio giudicante può escludere, nell'esercizio di una valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti, in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare (Cass., Sez. U., 5/06/2018, n. 14437); ugualmente allorquando non si verta in tema di decisioni aventi rilevanza nomofilattica, idonee a rivestire efficacia di precedente, orientando, con motivazione avente anche funzione extra processuale, il successivo percorso della giurisprudenza (Cass., Sez. U., 23/04/2020, n. 8093; Cass. 21/01/2022, n. 2047; Cass.13/01/2021, n. 392; Cass. 20/11/2020, n. 26480). In ogni caso, si è anche affermato che la sede dell’adunanza camerale è compatibile con la trattazione di questioni nuove, soprattutto se non oggettivamente inedite (Cass. 26/10/2022 n.31679). 8. Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse. 8.1. Preliminarmente, va rigettata l’eccezione sollevata dai ricorrenti in memoria secondo la quale sulla sussistenza dell’interesse ad agire si sarebbe formato il giudicato. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 6 Come riferito dagli stessi contribuenti, nelle controdeduzioni di primo grado, l’Ufficio aveva sostenuto il difetto di interesse dei Rubino all’azione posto chele somme in questione, se non tassabili quali redditi di capitale, sarebbero state tassabili come redditi diversi. Assumono, tuttavia, che l’Ufficio non avrebbe impugnato il capo della sentenza con cui la C.t.p. aveva rigettato l’eccezione affermando quanto segue : «il collegio non ritiene di doversi pronunciare sulle ragioni, ipotizzate dall’Amministrazione convenuta, che fonderebbero l’interesse concreto dei ricorrenti, ovvero sui riflessi che la qualificazione della fattispecie tributaria comporta con riferimento alla situazione fiscale complessiva del contribuente, posto che ciò che rileva in questa sede è la sola configurabilità dell’interesse ad agire in senso processuale. Per la stessa ragione, non rilevano profili eventuali ulteriori dei rapporti tra il contribuente ed il fisco in merito alle modalità di tassazione dei proventi di cui si tratta». Diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti , l’Ufficio riproponeva espressamente la questione in appello ribadendo, con il secondo motivo, che il reddito conseguito al rimborso delle azioni quale che fosse la sua corretta collocazione – ovvero reddito da capitale o reddito diverso – era comunque so ggetto alla ritenuta del 12,5 per cento. La formulazione del secondo motivo rivela l’inequivoca volontà di devolvere al giudice di secondo grado la questione controversa, ovvero se potesse ritenersi sussistente l’interesse ad agire laddove una diversa qualificazione del reddito avrebbe comunque comportato il medesimo prelievo fiscale. 8.2. La pretesa di rimborso si fonda sul presupposto che le somme percepite a seguito del recesso non potevano essere qualificate come reddito di capitale in quanto erano il corrispettivo di una vera e propria cessione a titolo oneroso a favore della società e che detta ultima integrava una fattispecie tipicamente produttiva di un reddito diverso. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 7 I ricorrenti, pertanto, si dolgono della erronea qualificazione del reddito, ma non precisano se ciò abbia comportato una tassazione più onerosa. 8.3. Questa Corte ha chiaritoche l'errata o imprecisa indicazione di una categoria reddituale nell'avviso di accertamento non costituisce circostanza di per sè sufficiente a determinare la nullità dell'avviso, atteso che la diversa qualificazione della fonte di produzione della ricchezza non incide sugli elementi costitutivi della pretesa fiscale, e, più in particolare, sugli elementi fattuali rilevanti ai fini dell'individuazione del presupposto impositivo (Cass. 13/05/2011, n. 10585). L'imprecisa qualificazione della categoria reddituale non pregiudica infatti la duplice funzione della motivazione dell'avviso di accertamento, di delimitare l'ambitodelle ragioni deducibili dall'Ufficio nell'eventuale fase contenziosa successiva, e di consentire al contribuente l'esercizio giudiziale del diritto di difesa di fronte alla maggiore pretesa fiscale. (Cass. 31/07/2015, n. 16246). 8.4. Il medesimo principio è applicabile nei giudizi di rimborso, laddove non rileva la qualificazione del reddito operata dal sostituto d’imposta in termini di reddito di capitale anziché, come prospettato dai ricorrenti, quale reddito diverso. Per giurisprudenza consolidata della Corte, il contribuente che impugni il rigetto dell'istanzadi rimborso di un tributo riveste la qualità di attore in senso sostanziale, con la conseguenza che grava su di lui l'oneredi allegare e provare gli elementi costitutivi della pretesa ( ex multis Cass. 02/07/2014, n. 15026). A tal fine non può ritenersi che l’onere sia assolto in ragione di una diversa qualificazione del reddito imponibile rispetto a quella operata dal sostituto d’imposta in quanto detta qualificazione, ancorché risultasse erronea,non è sufficiente per valutare in termini di indebito l’imposta assolta sul reddito. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 8 8.5. Può affermarsi, pertanto, il seguente principio di diritto: «In tema di rimborso delle impostesul reddito, il contribuente che impugni il rigetto dell'istanza riveste la qualità di attore in senso sostanziale, con la conseguenza che grava su di lui l'oneredi allegare e provare gli elementi costitutivi della pretesa. Pertanto, al fine di qualificare come indebito il versamento eseguito dal sostituto d’imposta, non è sufficiente la mera allegazione dell’erronea qualificazione del reddito da parte di quest’ultimo, occorrendo la prova che la corretta qualificazione avrebbe escluso l’imposizione fiscale o comportato un’imposizione fiscale meno gravosa». 8.6.La C.t.r., dopo aver ribadito che il reddito era da qualificarsi come reddito da capitale, ha, sostanzialmente, evidenziato che i ricorrenti non avevano in alcun modo dimostrato che la diversa qualificazione delle somme percepite (reddito diverso anziché reddito di capitale) avrebbe comportato a loro carico una imposizione fiscale meno gravosa. Tale statuizione, non solo è conforme ai principi sopra,esposti ma riverbera in termini di difetto di interesse dei ricorrenti. 9. In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile 10. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibileil ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a corrispondere all’Agenzia delle entrate le spese del giudizio di legittimità,che liquida in euro 7.800,00 a titolo di compenso, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da par