Cassazione n. 34927/2022

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 10/11/2020 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso; letta la memoria di replica dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] e dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], in qualità di difensori di [OSCURATO:PERSONA] che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza del Tribunale di Latina del 2 dicembre 2013, con cui [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato alla pena complessiva di anni quattro e mesi quattro di reclusione ed euro 22.000 di multa in relazione ai reati di cui agli artt. 110, 81, 73, commi 1 e 1-bis, n. 309 del 1990, per la cessione di gr. 10 di cocaina a [OSCURATO:PERSONA] (cl. 63) in data antecedente al 7 novembre 2003 e gr. 37 di cocaina a [OSCURATO:PERSONA] in date 14 novembre 2003 e 17 dicembre 2003 (capo P) nonché [OSCURATO:PERSONA] (cl. 63) alla pena di anni 4 e mesi due di reclusione ed euro 21.000 di multa in relazione ai reati di cui agli artt. 110, 81, 73, commi 1 e 1-bis, d.P.R. n. 309 del 1990, per l'acquisto di imprecisati quantitativi di cocaina in date 7 novembre 2003 e 10 dicembre 2003. 1.1. In ordine alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] cl. 1963, la Corte di merito ha escluso potersi configurare la nullità dell'ordinanza dibattimentale emessa in data 12 ottobre 2011, con la quale era stata disposta l'acquisizione dei brogliacci di ascolto delle intercettazioni telefoniche, poi utilizzati in sede dibattimentale per la decisione. L'organo giudicante ha ritenuto corretto il procedimento logico motivazionale adottato dal Tribunale con l'ordinanza del 12 ottobre 2011, con la quale, su richiesta del P.M., ai fini dell'utilizzabilità per la decisione, erano stati acquisiti al fascicolo del dibattimento il complesso dei brogliacci predisposti dalla P.G. sulle attività di ascolto delle intercettazioni telefoniche autorizzate e la consulenza tecnica di trascrizione delle conversazioni redatta dall'incaricato del P.M. nella fase delle indagini preliminari. Il Tribunale, dopo aver disposto nella fase dell'istruttoria dibattimentale perizia trascrittiva sulle conversazioni intercettate, prendeva atto della sua impossibilità di espletamento per lo smarrimento dei supporti magnetici, circostanza peraltro non contestata dalle difese degli imputati; accertava l'effettiva esistenza in origine di detti supporti sui quali erano incise le conversazioni intercettate, come emergente dalla esistenza dei verbali delle operazioni compiute e dei brogliacci redatti da ufficiali di P.G., peraltro confermato in sede di esame testimoniale degli stessi operanti di P.G.. Il Tribunale ha logicamente equiparato la condizione di completo deterioramento dei supporti magnetici in origine esistenti a quella di smarrimento, perché in en- trambe le situazioni erano impossibili l'ascolto e la trascrizione dei colloqui ascoltati; ha poi applicato il principio giurisprudenziale, secondo il quale, in caso di colloquio regolarmente registrato e di supporto magnetico in seguito non più utilizzabile, la prova del colloquio e del suo contenuto può essere fornita tramite i normali mezzi probatori tra i quali i brogliacci di P.G. di cui all'art. 268, comma 2, cod. pen. e la k/ deposizione del verbalizzante.La Corte territoriale ha rilevato che la registrazione autorizzata delle operazioni di intercettazione era certamente esistita, sicché ha escluso la violazione dell'art. 268 cod. proc. pen.. Stante la tassatività delle cause di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni e poiché l'art. 271 cod. proc. pen. non prevede, tra queste, lo smarri- mento o il deterioramento dei supporti magnetici, deve ritenersi che tale sopravve- nuta condizione non renda inutilizzabile il risultato delle intercettazioni. La Corte di merito, quindi, di fronte all'assoluta impossibilità di utilizzo dei sup- porti magnetici per l'ascolto e la trascrizione, ha ritenuto irrilevante la differenza tra smarrimento o totale deterioramento degli stessi, decidendo di acquisire la prova del colloquio e del suo contenuto tramite i normali mezzi probatori, come i brogliacci di P.G. di cui all'art. 268, comma 2, cod. proc. pen. e la deposizione del verbalizzante. Secondo la Corte territoriale, il Tribunale, ai fini della decisione, ha correttamente acquisito i brogliacci predisposti dagli organi di P.G. sulle attività di ascolto delle in- tercettazioni telefoniche autorizzate e la consulenza tecnica di trascrizione delle stesse conversazioni redatta dal consulente tecnico del P.M. nella fase delle indagini preliminari (quest'ultima solo come riscontro di quanto riportato nei brogliacci). 2. Gli imputati, a mezzo dei rispettivi difensori, ricorrono per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello. 3. [OSCURATO:PERSONA] (due motivi di impugnazione). 3.1. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento agli artt. 192, comma 2, cod. proc. pen. e 73 d.P.R. n. 309 del 1990. Si deduce che la Corte capitolina si è limitata a reiterare il percorso motivazionale già adottato dalla prima sentenza di merito, senza sottoporre a vaglio critico gli spe- cifici motivi di impugnazione. Nella vicenda in esame, si verteva in tema di droga parlata, in mancanza di qualsiasi attività di riscontro e del sequestro di stupefacenti. In violazione degli artt. 268, commi 1 e 2, e 271 cod. proc. pen., il Tribunale disponeva l'acquisizione dei brogliacci, ritenendo sufficiente, per il raggiungimento della prova, assieme all'audizione del teste ufficiale di polizia che aveva svolto le indagini, per giustificare la condanna di [OSCURATO:PERSONA]. Inoltre, non è stato provato che egli avesse predisposto l'accordo nei tre episodi contestatigli. La semplice inte- stazione dell'auto VW [OSCURATO:PERSONA] tg. [OSCURATO:TARGA], ove erano intercettate le conversa- zioni, non era seguita da riscontri. 3.2. Vizio di motivazione in ordine all'omessa riqualificazione del reato nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 ed alla dosimetria della pena. 4. [OSCURATO:PERSONA] (sette motivi di impugnazione) 4.1. Vizio di motivazione in relazione alle doglianze avanzate dalla difesa in sede di appello. Si deduce che la Corte territoriale si è limitata a riprodurre le motivazioni addotte dal Tribunale di Latina senza addentrarsi nella disamina e soluzione delle problema- tiche sottoposte alla sua attenzione mediante l'atto di impugnazione relative all'ordi- nanza di acquisizione dei brogliacci di ascolto delle intercettazioni telefoniche ritual- mente impugnata mediante l'atto di appello, e alla valutazione di tali elementi di prova, di esclusione di responsabilità per i reati contestati e di applicazione della circostanza attenuante prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. 4.2. Violazione dell'art. 268, comma 7, cod. proc. pen. nel testo vigente per i procedimenti penali iscritti prima del 31 agosto 2020, 431, 514 e 526 cod. proc. pen.; travisamento della prova e vizio di motivazione. Si osserva che le prove si formano nel contraddittorio delle parti, salva l'ipotesi che l'imputato abbia accettato la deroga a tale regola e, cioè, in caso di richiesta di rito alternativo (quali il rito abbreviato o il patteggiamento) ovvero di consenso all'ac- quisizione di atti di indagine a formazione unilaterale. In particolare, non possono entrare a comporre il materiale utilizzabile ai fini della decisione gli atti assunti o compiuti nel corso delle indagini e, segnatamente, le trascrizioni informali compiute dalla P. G. deputata all'ascolto delle intercettazioni (i cd. brogliacci). La Corte di merito ha erroneamente equiparato le ipotesi di deterioramento e di smarrimento dei supporti magnetici, che presuppone la pregressa esistenza e la loro consegna alla Procura della Repubblica. Le prove documentali, che secondo la Corte di merito dimostravano l'esistenza dei supporti magnetici di registrazione (l'attesta- zione di deposito dei medesimi presso la Procura della Repubblica di Latina del 6 febbraio 2006 e la consulenza tecnica del P.M.), invece provavano il contrario, con conseguente travisamento della prova. Tale vizio ricorre quando si introduce nella motivazione un'informazione rilevante che non esiste nel processo o quando si omette la valutazione di una prova decisiva ai fini della pronuncia. 4.3. Violazione degli artt. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 e 192 cod. proc. pen. e vizio di motivazione in tema di valutazione della prova di colpevolezza derivante d i c.d. brogliacci delle intercettazioni. Si rileva che, in ragione del carattere assolutamente eccezionale della situazione, che provoca la violazione del principio informatore dell'intero codice di rito, ossia la formazione della prova nel contraddittorio delle parti, il contenuto dei cd. brogliacci deve essere oggetto di valutazione improntata alla massima prudenza, e non può in alcun modo surrogare automaticamente la prova assunta nel contraddittorio delle cr parti. Il contenuto dei brogliacci deve trovare un minimo di riscontro nell'istruttoria dibattimentale costituita da prove legittimamente assunte nel contraddittorio.Nel procedimento in esame, l'unico elemento di prova utilizzato a carico del [OSCURATO:PERSONA] era costituito dai brogliacci di ascolto delle intercettazioni. Nei suoi confronti non erano state effettuate operazioni di appostamento e non erano stati eseguiti sequestri; i presunti destinatari della sostanza né erano stati identificati ed escussi a prova testimoniale. La dichiarazione di colpevolezza di un soggetto non può essere delegata all'interpretazione di colloqui effettuata dagli organi di P.G., senza consen- tire una verifica autonoma al P.M., al difensore e al Giudice. 4.4. Violazione degli artt. 56 cod. pen. e 192 cod. proc. pen. in ordine all'identi- ficazione di [OSCURATO:PERSONA] negli episodi del 7 novembre 2003. Si deduce che, secondo la Corte di merito, l'identificazione del [OSCURATO:PERSONA] in en- trambi gli episodi contestati era certa in ragione dei riferimenti di natura parentale già valorizzati dal Tribunale; questi, tuttavia, emergevano solo dalla (ipotetica) con- versazione del 10 dicembre 2003. Di conseguenza, non era possibile dedurre l'iden- tificazione del ricorrente nell'episodio del 7 novembre 2003 da riferimenti parentali effettuati durante un'altra conversazione. 4.5. Violazione degli artt. 521 e 522 cod. proc. pen. e vizio della motivazione in relazione all'episodio del 10 dicembre 2003. Si osserva che la Corte di appello ha ritenuto provata la responsabilità del ricor- rente per l'episodio suindicato in forza del contenuto del relativo brogliaccio di inter- cettazione, dal quale si rileverebbe l'offerta da parte del ricorrente di stupefacente non accettata dal Salvini, assolto dalla relativa imputazione. Tuttavia, nei confronti del Salvini non era mai stata elevata un'imputazione relativa ad una condotta conte- stata il 14 ottobre 2003, come emerge dalla lettura del capo d'imputazione. 4.6. Vizio di motivazione in ordine all'identificazione della natura della sostanza. 4.7. Violazione e vizio di motivazione per omessa riqualificazione del reato nell'ipotesi attenuata di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. 4.8. Con memoria di replica alla requisitoria scritta del P.M. i difensori insistono nella richiesta di accoglimento del ricorso. Si evidenzia che l'inutilizzabilità dei brogliacci di intercettazioni depositati ed am- messi mediante l'ordinanza dibattimentale del 12 ottobre 2011 era stata eccepita tempestivamente mediante rituale impugnazione e detta ordinanza conteneva un rin- vio recettizio, oltre che motivazionale, alla documentazione depositata dal P.M. ed asseritamente attestante il deposito dei supporti magnetici presso la Procura della Repubblica del 6 febbraio 2006. Da ciò derivava che la verifica sottoposta al vaglio della Suprema Corte in tema di inutilizzabilità dei suddetti brogliacci era stata richie- sta anche sotto il profilo della violazione di norma processuale ex art. 606, lett. c), cod. proc. pen., per la quale non è prevista né indicata nessuna allegazione da parte della difesa, elaborata - non a caso - con esclusivo riferimento al diverso vizio previsto dall'art. 606 lett. e) cod. proc. pen..Il fascicolo processuale, peraltro, non conteneva una consulenza tecnica del P.M. in ordine a dette conversazioni, il verbale delle operazioni compiute, attestante il riversamento delle intercettazioni utilizzate a carico del ricorrente in supporti magne- tici e l'atto della loro trasmissione all'ufficio di Procura. Per tale ragione era inconce- pibile prospettare la sussistenza di un onere di allegazione al riguardo. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorsi sono fondati. 2. In ordine ai motivi di ricorso inerenti alla dedotta inutilizzabilità delle intercet- tazioni, va ricordato che, in relazione a vicende analoghe, questa Corte, con due distinte pronunce, ha affermato come il diritto del difensore di ascoltare le registra- zioni di conversazioni o di comunicazioni intercettate e di estrarre copia dei files au- dio, dopo il deposito effettuato ai sensi dell'art. 268, comma 4, cod. proc. pen., non è suscettibile di limitazione né è subordinato ad autorizzazione, per cui ogni com- pressione di tale diritto dà luogo alla nullità di ordine generale a regime intermedio prevista dall'art. 178, lett. c), cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 57195 del 15/11/2017, Zekthi, Rv. 271701; Sez. 6, n. 41362 del 11/07/2013, Drago, Rv. 257804). Nel primo caso la S.C. ha annullato con rinvio la sentenza impugnata, avendo la Corte di appello omesso di verificare se il diritto all'ascolto diretto delle conversazioni o comunicazioni intercettate fosse stato, in concreto, compresso dall'indisponibilità dei nastri magnetici, al fine di valutare, all'esito di tale verifica, la fondatezza dell'ec- cezione di inutilizzabilità delle intercettazioni; nel secondo, la Corte ha annullato con rinvio la sentenza impugnata che in un procedimento celebrato con rito abbreviato, aveva utilizzato, ai fini della decisione, conversazioni intercettate acquisite mediante i cd. brogliacci, senza consentire ai difensori l'esercizio della facoltà di ascolto. In particolare, nella prima di tali pronunce (Sez. 4, n. 57195 del 2017 cit.) è evidenziato che, in linea di principio, l'elemento concretante la prova in caso di inter- cettazioni è dato dai supporti sui quali risultano registrate le conversazioni captate; non lo sono le trascrizioni sommarie delle conversazioni rese dalla polizia giudiziaria (i cd. brogliacci) né le trascrizioni integrali delle stesse, che costituiscono una rap- presentazione grafica del contenuto di prove già acquisite mediante registrazione fo- nica (Sez. 6, n. 13213 del 15/03/2016, Giorgini, Rv. 266775; Sez. 2, n. 5472 del 28/01/2016, Mancuso, Rv. 266201; Sez. 2, n. 4243 del 25/10/2011, dep. 2012, Ste- pich, Rv. 252202). Il diritto all'ascolto dei predetti nastri costituisce una prerogativa difensiva che non può essere ristretta entro gli argini dell'incidente cautelare. A seguito del depo- sito ai sensi dell'art. 268, comma 4, cod. proc. pen., i difensori possono esercitare il diritto, non suscettibile di limitazioni o di apposite autorizzazioni, di ascoltare i nastri audio relativi alle registrazioni delle captazioni. Ne consegue che la violazione del diritto all'ascolto delle registrazioni e quello legato alla copia dei files audio dà luogo ad una compressione del diritto di difesa, tale da concretare una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen., perché cade direttamente sulla possibilità di vaglio critico del momento nel quale si concreta la prova, ossia la registrazione. I suddetti interventi trovano fondamento nei principi stabiliti dalle Sezioni Unite, seppur riferiti alla fase cautelare, secondo cui, in tema di riesame, l'illegittima com- pressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall'ingiustificato ritardo del pub- blico ministero nel consentire al difensore, prima del loro deposito ai sensi dell'art. 268, comma 4, cod. proc. pen., l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercet- tate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen., in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l'attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sé considerati (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, Rv. 246907). Ne consegue che, qua- lora tale vizio sia stato ritualmente dedotto in sede di riesame ed il Tribunale non abbia potuto acquisire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all'art. 309, comma 9, cod. proc. pen., le suddette trascrizioni non possono essere utilizzate come prova nel giudizio de libertate. E' consolidato, pertanto, l'orientamento in base al quale il diritto all'ascolto delle registrazioni costituisce estrinsecazione del diritto di difesa e non può essere limitato o totalmente compresso. Tali considerazioni sono state ribadite anche nell'ipotesi in cui la dispersione dei files audio originali contenenti le registrazioni delle conversazioni captate è causa di nullità di ordine generale a regime intermedio nel caso in cui agli atti del fascicolo siano presenti solo copie informali di detti files realizzate dalla polizia giudiziaria, delle quali non sia possibile verificare la conformità agli originali (Sez. 2, n. 4583 del 10/12/2021, dep. 2022, Abbondanza, Rv. 282812, in motivazione, la Corte ha ag- giunto che, essendo stati dispersi anche i verbali delle operazioni compiute, dovevano ritenersi inutilizzabili, nei confronti di tutti gli imputati, compresi quelli non impu- gnanti sul punto, tanto i risultati delle captazioni, quanto le deposizioni degli ufficiali di polizia giudiziaria in ordine al loro contenuto). 3. Passando all'esame della fattispecie di cui al presente procedimento, è oppor- Qk tuno premettere che, dopo aver disposto nella fase dell'istruttoria dibattimentale pe-rizia trascrittiva sulle conversazioni intercettate, il Tribunale aveva preso atto della sua impossibilità di espletamento alla luce dello smarrimento dei supporti magnetici. La pregressa esistenza delle registrazioni era desunta dalla presenza in atti dei verbali delle operazioni di intercettazione e dei brogliacci redatti dagli organi di P.G.. Il Tribunale ha riportato la giurisprudenza in tema di condizione di effettivo e completo deterioramento dei supporti magnetici in origine esistenti, secondo cui, qualora un colloquio sia stato regolarmente registrato e in seguito il supporto ma- gnetico non sia più utilizzabile, la prova del colloquio e del suo contenuto può essere rinvenuta nei normali mezzi probatori tra i quali i brogliacci di P.G. di cui all'art. 268, comma 2, cod. pen. e la deposizione del verbalizzante. Indi, ha rilevato che tale principio poteva essere esteso all'ipotesi analoga di smarrimento dei nastri registrati. La Corte di appello ha confermato tali valutazioni, aggiungendo che in ragione della tassatività delle cause di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni e della mancata previsione nell'art. 271 cod. proc. pen. dello smarrimento o del deteriora- mento dei supporti magnetici tra tali cause, il risultato delle intercettazioni poteva essere pienamente utilizzato. 3.1. Tali conclusioni, ad avviso di questo Collegio, sono errate, non potendosi utilizzare il contenuto dei brogliacci in assenza di qualsiasi dimostrazione della loro conformità agli originali asseritamente smarriti. Colpisce, innanzitutto, di chiarimenti sulle modalità del presunto smarrimento che non risulta documentato e che appare esservi ab origine; nel momento in cui il G.I.P. conferiva l'incarico peritale, infatti, esso non poteva essere espletato in quanto i file audio non erano rinvenuti tra gli atti del procedimento. Al riguardo, manca ogni allegazione che consenta di stabilire la tipologia di inconveniente verificatosi. La Corte territoriale ha erroneamente interpretato in via estensiva la giurispru- denza riguardante l'ipotesi di files rovinati. Sono stati quindi impropriamente utilizzati i brogliacci in assenza di qualsiasi prova effettiva in ordine allo smarrimento dei files o alla diversa problematica insorta. Peraltro, la motivazione è carente anche in rela- zione alla doglianza difensiva del [OSCURATO:PERSONA], inerente all'utilizzazione anche di brogliacci relativi a conversazioni intercettate non presenti nell'elenco depositato dalla Procura in giudizio. Poiché la prova è indiscutibilmente costituita dalla registrazione della captazione della conversazione, non può ammettersi che in caso di perdita della stessa abbiano ingresso nel processo i brogliacci, senza nessun elemento per potere affermare l'esi- stenza dei files audio originali e la conformità della sintesi al contenuto delle capta- zioni. In proposito, deve rilevarsi che la difesa del [OSCURATO:PERSONA] ha osservato che, contra- riamente a quanto affermato dalla Corte di appello, mancava del tutto una consulenza tecnica disposta dalla Procura né, tantomeno, la stessa era stata acquisita al fascicolo del dibattimento.Pertanto, alla luce dei principi esposti nel paragrafo precedente, ricorre un'ipotesi di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni ai sensi dell'art. 271, comma 1 cod. proc. pen., per cui i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati se risultano violate le norme di cui all'art. 268, commi 1 e 3, cod. proc. pen.. Non sussiste la possibilità di "recuperi" a titolo di prove atipiche. Conseguente- mente, in accoglimento dei motivi di ricorso in precedenza richiamati, deve affermarsi che le intercettazioni e le trascrizioni delle conversazioni riversate nel processo sono affette da nullità nonché inutilizzabili. E' necessario, quindi, un ulteriore approfondimento dei Giudici di merito, al fine di stabilire l'eventuale sussistenza (o meno) ab origine dei supporti magnetici e le cause del mancato rinvenimento dei medesimi; nonché occorre trarne le dovute con- seguenze anche alla luce dei principi sopra esposti; non può escludersi, peraltro, che risultanze probatorie diverse dal compendio intercettivo (es. esiti dei servizi di appo- stamento, perquisizione o sequestro sui quali i testi abbiano legittimamente riferito) consentano ugualmente di formulare un giudizio di responsabilità degli imputati in relazione a tutti o ad alcuni dei reati loro rispettivamente ascritti. 3. Per tali ragioni, restando assorbiti tutti gli ulteriori motivi di ricorso, la sentenza impugnata va annu