Cassazione n. 38121/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - già Alessia- [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 29/01/1981 avverso la sentenza emessa dalla Corte di appello di Napoli il 09/11/2022 visti gli atti, il provvedimento impugnato, il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere, [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Napoli ha confermato la sentenza con cui [OSCURATO:PERSONA] è stato condannato per i reati di induzione indebita a dare o promettere utilità (capi b- c- d). All'imputato, nella qualità di capo del personale della società [OSCURATO:PERSONA] - esercente tutti i servizi cimiteriali del comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cremano -, "in concorso" con [OSCURATO:PERSONA], comandante della polizia mortuaria del cimitero del Comune indicato, e con [OSCURATO:PERSONA], custode del cimitero e dipendente della società [OSCURATO:PERSONA], si contesta di avere prospettato ad alcuni soggetti la possibilità di acquisto illegittimo di loculi - anche edificati abusivamente - così inducendoli a consegnare indebitamente alcune somme di denaro. 2. Ha proposto ricorso per cassazione l'imputata articolando due motivi, che possono essere descritti congiuntamente, con cui si deduce vizio di motivazione e violazione di legge quanto al giudizio di responsabilità. Il tema attiene alla qualifica soggettiva dell'imputato che, come detto, era il responsabile del personale della società che gestiva i servizi cimiteriali all'interno del cimitero del Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cremano; un ruolo, quello di responsabile del personale, diverso dall'operatore cimiteriale o obitoriale che, agendo in stretta collaborazione con le autorità sanitarie, completerebbero e integrerebbero le relative funzioni pubbliche e che, si assume, dovrebbero considerarsi esercenti una pubblica funzione (così il ricorso). L'imputato sarebbe stato responsabile solo del reclutamento, della gestione, della formazione e dello sviluppo del personale dell'azienda presso cui lavora. Dunque, nella specie, non sarebbe sussistente la qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio. Sarebbe inoltre errata l'affermazione della Corte di appello secondo cui, pur volendo ritenere insussistente la qualifica soggettiva, l'imputato risponderebbe comunque del reato contestatogli, ai sensi dell'art. 117 cod. pen., in quanto compartecipe del pubblico ufficiale, [OSCURATO:PERSONA]. Sostiene invece il ricorrente che dalle risultanze istruttorie non emergerebbe un coinvolgimento di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nelle operazioni di compravendita dei loculi, atteso che il primo provvedeva ad autorizzare l'immissione delle spoglie nei nuovi locali e l'apposizione dei marmi, e, il secondo, si interessava del rifacimento dei marmi dei loculi oggetto della compravendita illecita posta in essere dall'imputato. Sotto altro profilo, si aggiunge, non sarebbe stata raggiunta la prova della induzione di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dei terzi finalizzata alla dazione del denaro all'Ammendola ovvero la volontà di cooperare dello stesso [OSCURATO:PERSONA] con l'imputato. Il fatto, si argomenta, sarebbe al più riconducibile al reato di truffa, escluso dalla Corte di appello erroneamente sul presupposto della consapevolezza della illiceità delle operazioni di vendita da parte dei terzi acquirenti. Secondo il ricorrente nel caso di specie sarebbero stati compiuti artifizi e raggiri consistiti nelle rassicurazioni fornite dall'imputato dei terzi acquirenti in ragione della sua posizione all'interno del complesso cimiteriale: ciò sarebbe stato fatto fornendo "all'operazione una rilevante garanzia e legalità" (così il ricorso). [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso è fondato. 2. Secondo la Corte di appello: a) l'imputato era responsabile del personale della società che gestiva i servizi cimiteriali e referente degli operai e, dunque, dovrebbe essere considerato incaricato di pubblico servizio, non potendo essere considerate le sue funzioni "semplici mansioni d'ordine" b) Ammendola "avvicinava i clienti o comunque si proponeva quale intermediario, prospettando la compravendita illecita, "forte" del ruolo svolto all'interno del complesso cimiteriale; c) i privati, pur consci della illiceità della operazione, versavano il denaro "perché rassicurati dalla posizione" dell'imputato "all'interno dell'organigramma cimiteriale; d) non rileverebbe che l'imputato non abbia commesso un abuso, versandosi in tema di induzione indebita; e) [OSCURATO:PERSONA], comandante della polizia municipale, interveniva dopo la conclusione della transazione, autorizzando l'immissione dei resti mortali all'interno dei nuovo loculi; f) pur volendo ritenere assente la qualifica soggettiva per l'imputato, nondimeno questi dovrebbe rispondere in concorso con lo stesso [OSCURATO:PERSONA], pubblico ufficiale, atteso che "dal compendio probatorio emerge in maniera certa la sussistenza, quantomeno sul piano oggettivo, dei reati di corruzione ed induzione indebita al [OSCURATO:PERSONA] e non vi è alcun dubbio che l'Ammedola abbia partecipato alla operazione nella piena consapevolezza del ruolo del comandante della polizia mortuaria". 3. Dunque, una motivazione strutturata su due livelli, alternativi tra loro. 3.1. Il primo è fondato sull'assunto secondo cui l'imputato sarebbe stato un incaricato di pubblico servizio e avrebbe commesso i reati a lui contestati senza peraltro abusare dei propri poteri e della propria qualità. 3.2. Si tratta di una motivazione viziata per più ragioni. Con la riformulazione degli artt. 357 e 358 cod. pen. ad opera della legge 26 aprile 1990, n. 86, è stato definitivamente positivizzato il superamento della concezione soggettiva delle nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, che privilegiava il rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro ente pubblico, con l'adozione di una prospettiva funzionale-oggettiva, secondo il criterio della disciplina pubblicistica dell'attività svolta e del suo contenuto. Ciò che è necessario accertare, ai fini dell'assunzione della qualifica di pubblico ufficiale è l'esercizio di una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Tale ultima funzione è stata specificamente definita al secondo comma dell'art. 357 cod. pen., introdotto dalla legge 7 febbraio 1992, n. 181, attraverso specifici indici di carattere oggettivo che consentono di delimitare la funzione pubblica, verso l'esterno, da quella privata e, verso l'interno, dalla nozione di pubblico servizio.Si definisce, infatti, pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998, Citaristi, definisce tali quelle attinenti all'organizzazione generale dello Stato) e da atti autoritativi e caratterizzata, nell'oggetto, dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o, nelle modalità di esercizio, dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (Sez. U, n. 7958 del 27/03/1992, Delogu). Come emerge dall'impiego nel testo della norma della disgiuntiva "o", in luogo della congiunzione "e", i suddetti criteri normativi di identificazione della pubblica funzione non sono tra loro cumulativi, ma alternativi. E' stato, inoltre, precisato che nel concetto di poteri "autoritativi" rientrano non soltanto i poteri coercitivi, ma tutte quelle attività che sono esplicazione di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto che viene a trovarsi così su un piano non paritetico — di diritto privato — rispetto all'autorità che tale potere esercita; rientrano, invece, nel concetto di "poteri certificativi" tutte quelle attività di documentazione cui l'ordinamento assegna efficacia probatoria, quale che ne sia il grado (Sez. U, Delogu). La giurisprudenza di legittimità ha, inoltre, attribuito rilevanza anche all'esercizio di fatto della pubblica funzione, purchè questo non sia usurpato, ma accompagnato dall'acquiescenza, dalla tolleranza o dal consenso, anche tacito, dell'amministrazione (Sez. 6, n. 19217 del 13/01/2017, Como, Rv. 270151). Non occorre, dunque, un'investitura formale se vi è, comunque, la prova che al soggetto sono state affidate effettivamente delle pubbliche funzioni. (In senso conforme, si veda anche Sez. 6, n. 34086 del 26/07/2013, Bessone, Rv. 257035 con riferimento all'assunzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio del soggetto che, di fatto, svolge delle attività diverse da quelle inerenti alle mansioni istituzionalmente affidategli). L'attività dell'incaricato di pubblico servizio, secondo la definizione contenuta al successivo art. 358 cod. pen., è ugualmente disciplinata da norme di diritto pubblico, ma presenta due requisiti negativi in quanto manca dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è in rapporto di accessorietà e complementarietà, e non riconnprende le attività che si risolvono nello svolgimento di mansioni di ordine o in prestazioni d'opera meramente materiale. Si tratta, dunque, di un un'attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto, dallo svolgimento di compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiale. Quale diretta conseguenza del criterio oggettivo-funzionale adottato dal legislatore, la qualifica pubblicistica dell'attività prescinde dalla natura dell'ente in cui è inserito il soggetto e dalla natura pubblica dell'impiego.La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, da tempo affermato che anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa di una società per azioni possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l'attività della società sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua delle finalità pubbliche sia pure con strumenti privatistici (da ultimo, Sez. 6, n. 19484 del 23/01/2018, Bellinazzo, Rv. 273781). Rileva l'attività dell'ente e, posto che questa abbia caratteri pubblicistici, quale sia in concreto l'attività compiuta dal soggetto. 3.3. La Corte di appello di Napoli non ha fatto corretta applicazione di detti principi. A fronte di uno specifico motivo di impugnazione, la Corte ha attribuito all'imputato la qualifica di incaricato di pubblico servizio in quanto, come detto, questi era responsabile del personale della società che gestiva i servivi cimiteriali del Comune e referente degli operai. Si tratta di una motivazione chiaramente viziata, non essendo stato in alcun modo spiegato: a) perché l'attività illecita per cui si procede sarebbe espressione delle mansioni dell'imputato di responsabile del personale della società indicata; b) perché la condotta "di avvicinamento" dei privati da parte del ricorrente fosse espressione dell'esercizio da parte di questi di un pubblico servizio; c) quale fosse il servizio pubblico che l'imputato esercitava nel momento in cui contattava i privati per proporre loro un contratto illecito. Una motivazione instabile e una errata applicazione della legge penale. 3.4. Sotto altro profilo, non è assolutamente chiaro nel ragionamento della Corte di appello perché nel reato di induzione indebita a dare o promettere utilità non rilevi l'esistenza di una condotta abusiva. Sul punto è utile richiamare testualmente le Sezioni unite, che obiettivamente, sembrano non essere state prese in considerazione: «Il valore da attribuire al concetto di abuso evocato dagli artt. 317 e 319- quater cod. pen. non può che essere desunto dalla particolare qualifica dell'agente e dall'oggetto stesso dell'abuso, nel senso che quest'ultimo deve concretarsi, come incisivamente si è sottolineato in dottrina, nella «strumentalizzazione da parte del soggetto pubblico di una qualità effettivamente sussistente (abuso della sua qualità) o delle attribuzioni ad essa inerenti (abuso dei suoi poteri) per il perseguimento di un fine immediatamente illecito». In sostanza, nelle richiamate norme, l'abuso è indicativo dell'esistenza, in capo all'agente pubblico, di un diritto all'uso della qualità o dei poteri, che viene però deviato dalla sua funzione tipica e si atteggia come contrapposto logico dell'uso così come positivamente delineato e, in quanto tale, inclusivo di imprescindibili limiti.«L'abuso non è un presupposto del reato ma integra un elemento essenziale e qualificante della condotta di costrizione o di induzione, nel senso costituisce il mezzo imprescindibile per ottenere la dazione o la promessa dell'indebito. D'altra parte, l'uso del gerundio - «abusando» - conferma lo stretto nesso tra l'abuso e la condotta attraverso la quale esso si manifesta. L'abuso, quindi, è lo strumento attraverso il quale l'agente pubblico innesca il processo causale che conduce all'evento terminale: il conseguimento dell'indebita dazione o promessa. La condotta tipica delle due figure criminose in esame non risiede, quindi, esclusivamente nella costrizione o nella induzione bensì primariamente nell'abuso, che è legato da nesso di causalità con lo stato psichico determinato nel soggetto privato ed è idoneo, in ulteriore sequenza causale e temporale, a provocare la dazione o la promessa dell'indebito. Conclusivamente, abuso, da una parte, e costrizione o induzione, dall'altra, non sono condotte distinte, quasi che il primo si contrapponga alle seconde, ma sono condotte che si integrano e si fondono tra loro, nel senso che la sola costrizione o induzione determinata dall'abuso qualifica lo specifico disvalore dei corrispondenti reati di cui agli artt. 317 e 319-quater cod. pen. rispetto ad altre fattispecie caratterizzate anch'esse da un'attività dell'agente volta a coartare o comunque a condizionare la libera autodeterminazione di qualcuno» (Sez. U, n. 12228 del 24/10/2013, Maldera, Rv. 258470; in senso conforme, tra le tante, Sez. 6, n. 7971 del 06/02/2020, Gatti, rv. 278353; Sez. 3, n. 29321 del 14/07/2020, P., Rv. 280439. L'abuso della qualità - c.d. abuso soggettivo - consiste nell'uso indebito della posizione personale rivestita dal pubblico funzionario e, quindi, nella strumentalizzazione da parte di costui non di una sua attribuzione specifica, bensì della propria qualifica soggettiva - senza alcuna correlazione con atti dell'ufficio o del servizio - così da fare sorgere nel privato rappresentazioni costrittive o induttive di prestazioni non dovute. L'abuso dei poteri - c.d. abuso oggettivo - consiste invece nella strumentalizzazione da parte del pubblico agente dei poteri a lui conferiti, nel senso che questi sono esercitati in modo distorto, vale a dire per uno scopo oggettivamente diverso da quello per cui sono stati conferiti e in violazione delle regole giuridiche di legalità, imparzialità e buon andamento dell'attività amministrativa. Tale abuso va individuato, come incisivamente precisa la dottrina in coerenza con la posizione della giurisprudenza, in relazione al tipo di deviazione dalla causa tipica dei poteri conferiti al soggetto pubblico e deve essere ricondotto alle seguenti ipotesi: a) esercizio dei poteri fuori dei casi previsti dalla legge; b) mancato esercizio di tali poteri quando sarebbe doveroso esercitarli; c) esercizio dei poteri in modo difforme da quello dovuto; d) minaccia di una delle situazioni descritte. Pure questa forma di abuso deve essere ovviamente caratterizzata da una effettiva idoneità a costringere o ad indurre il privato alla dazione o alla promessa dell'indebito (così ancora le Sezioni unite).( Di tali profili, nella motivazione della sentenza impugnata non vi è traccia; nulla è spiegato, nulla è stato detto: una motivazione, anche in questo caso, viziata. 3.5. Né, sotto ulteriore profilo, è chiaro, pur volendo ragionare con la Corte di appello di Napoli: a) quale sarebbe stata nella specie la condotta induttiva; b) quale la soggezione indotta; c) quale la posizione asimmetrica tra il pubblico agente infedele e il privato indotto; d) perché nella specie non sarebbe configurabile un fatto corruttivo. Un complessivo impianto motivazionale gravemente viziato. 3.6. A conclusioni non dissimili deve giungersi anche per quel che concerne il secondo livello attraverso il quale la motivazione è costruita. Si è già detto di come, secondo la Corte, pur volendo prescindere dalla qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio in capo all'imputato, nondimeno il reato sarebbe sussistente perché Annnnendola avrebbe concorso, ai sensi dell'art. 117 cod. pen., con [OSCURATO:PERSONA], comandante della polizia mortuaria del cimitero di [OSCURATO:PERSONA] a Cremano e pubblico ufficiale. Dunque una concorso eventuale in un reato plurisoggettivo necessario come quello di cui all'art. 319 quater cod. pen. Tale complessa costruzione giuridica, tuttavia, è spiegata in sentenza facendo riferimento alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] e in particolare con l'assunto secondo cui «dal compendio probatorio emerge in maniera certa la sussistenza, quantomeno sul piano oggettivo, dei reati di corruzione ed induzione indebita al [OSCURATO:PERSONA] e non vi è alcun dubbio che l'Ammedola abbia partecipato alla operazione nella piena consapevolezza del ruolo del comandante della polizia mortuaria» Una motivazione anche in questo caso monca, rispetto alla quale obiettivamente non è chiaro quale sia il significato dell'affermazione secondo cui nei riguardi di [OSCURATO:PERSONA] vi sarebbe la prova - quanto meno sul piano oggettivo- dei reati di corruzione e di induzione indebita. Se la Corte di appello di Napoli avesse voluto formulare un giudizio di responsabilità concorsuale nei confronti del ricorrente avrebbe dovuto spiegare e fornire la prova della compartecipazione criminosa del pubblico ufficiale sul piano oggettivo e soggettivo nella predisposizione dell'iter criminis o nella esecuzione del reato; la Corte avrebbe dovuto: a) descrivere i rapporti tra l'imputato e il pubblico ufficiale; b) indicare gli elementi probatori in ragione dei quali sia stata ritenuta raggiunta la prova che la condotta dell'imputato costituisse un segmento, un contributo di una più ampia condotta che coinvolgeva anche [OSCURATO:PERSONA]; c) spiegare quale fosse l'abuso induttivo, in cosa consistesse la condotta induttiva, se detta condotta fosse posta in essere dal pubblico ufficiale, cioè [OSCURATO:PERSONA], ovvero dall'imputato che non rivestiva alcuna qualifica soggettiva, perché nella specie vi sarebbe asimmetrica di posizioni tra le parti e non una situazione paritaria con conseguente riconducibilità del fatto al reato di corruzione. 4. Una ricostruzione dei fatti poco chiara, una motivazione viziata, una conseguente errata applicazione della legge penale. Ne consegue che la sentenza deve essere annullata con rinvio. La Corte di appello ricostruirà puntualmente i fatti e spiegherà: a) i rapporti tra l'imputato e [OSCURATO:PERSONA]; b) se e come sia stata raggiunta la prova della penale responsabilità dell'imputato e, posto che sia stata raggiunta, se ed in che termini sia attribuibile all'imputato la qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio; e) se e in che termini sia configurabile, diversamente, una responsabilità concorsuale del ricorrente con [OSCURATO:PERSONA]; d) in cosa sia consistito l'abuso induttivo, in cosa l'induzione indebita; e) se il fatto sia riconducibile davvero al reato di cui all'art. 319 quater cod. pen. ovvero si tratti di un fatto corruttivo e, posto che lo sia, quale sia stato il contenuto del patto, quale la sua composizione sog