Cassazione n. 03207/2023

la seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. R.G. 2 0699 /202 1 proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE , in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’[OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL] ) –ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso nel presente giudizio, in virtùdi procura in calce al controricorso e ricorso incidentale firmata digitalmente,dall’avv. prof. [OSCURATO:PERSONA] nel cui studio in Bari, alla via Melo da Bari n. 35, elegge domicilio (PEC : [OSCURATO:EMAIL]); Oggetto: art. 38 c.c. – responsabilità solidale – ASD– prova – qualità di legalerappresentante -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] del la Puglia, sez ione staccata di Lecce , n. 302 / 24 / 20 21 depositata i n data 25/01/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipatadel 13 / 12 /202 2 dal [OSCURATO:PERSONA] ; Rilevatoche: - [OSCURATO:PERSONA] impugnava l’avviso di accertamento notificatogli perl’anno 2008 con il quale l’Ufficio rideterminava l’ IVA dovuta dalla A. S. [OSCURATO:PERSONA] della quale il ridetto era legale rappresentante,ritenendolo solidalmente responsabile ex art. 38 c.c.; i ntervenuta in corso di causa la definizione del dovuto per sanzionida parte dell’A.S., la CTP accoglieva il ricorso; - la CTR, alla quale si rivolgeva in sed e di appello l’Ufficio, rigettava il gravame in quanto non risultava provata da parte dell’Amministrazione una valida e concreta operatività ed effettività del contribuente nella gestione dell’associazione, neppure risultando o fferte e provate le funzioni da questi in concretosvolte; - ricorre l’Agenzia delle Entrate con atto affidato a tre motivi; il contribuente resiste con controricorso e ha presentato ricorso incidentalearticolato in due motivi; Consideratoche: - esaminandosi dapprima il ricorso principale, con il primo motivo si deduce la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c.in relazione all’art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c. con riguardo al vizio di ultrapetizione , per avere la CTR deciso la nullità dell’atto impugnatoper violazione del contraddittorio preventivo, mentre ilcontribuente non aveva mai eccepito tale vizio;- il motivo è fondato , decidendo il Collegio la presente controversia indifformità dalla proposta del Consigliere Relatore (Cass. , S ez. U,n. 8009 del 2009) ; - effettivamente, alla luce dell’esame del ricorso di fronte alla CTP, prodottoin atti, la questione relativa alla nullità di cui sopra non risultaessere stata proposta al giudice di prime cure; pertanto, questinon doveva prende re in esame, né tantomeno accogliere, ilvizio in ogget t o; - il secondo motivo si incentra sulla violazione o falsa applicazione dell’art.12 c. 7 della L. n. 212 del 2000 in combinato disposto conl’art. 2 697 c.c. ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. , pe r avere il giudice dell’appello annullato l’atto impugnato senza considerare se la valutazione delle prove addotte dal contribuente fosse stata in grado di condurre ad una diversa decisionedella controversia, fondando la illegittimità dell’atto sul silenzio opposto dall’Ufficio anziché valutare il mancato assolvimentodell’onere posto in capo alla parte di specificare le ragioniche avrebbero potuto esser fatte valere in giudizio, così mancatodi valutare la c.d. “prova di resistenza”; - alla luce dell a decisione in ordine al primo motivo, il motivo sopra dettorisulta assorbito; - con il terzo motivo la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazionedegli artt. 36 e 38 c.c. dell’art. 2697 c.c. per avere la CTR ritenuto necessaria la prova da p arte dell’Ufficio della imputabilità degli atti della gestione associativa in capo al contribuente, non essendo invece sufficie nte la sola prova in ordinealla carica rivestita dal soggetto all’interno dell’ente; - il motivo in oggetto è fondato; - i rilievi m ossi dall’Ufficio, in questo caso, derivano dall’avere l’associazioneomesso di presentare i corrispondenti quadri IVA edi versare all’Erario l’IVA dovuta (vedi pag. 3 del ricorso ) ; tali incombenzespettano per legge al legale rappresentante. Quindi, alp iù, era quest i tenuto a dover dimostrare che vi fosse tenuto qualcunaltro; - come sottolineato da questa Corte (Cass., sez. 5, 9/02/2021, n. 3093e anche Cass. sez. 5, 7/03/2022, n. 7279 che la richiama inmotivazione), se con riguardo alle obbligazioni in generale si è affermato il principio secondo cui chi invoca in giudizio tale responsabilitàè gravato dall'onere di provare la concreta attività di chi agisce in nome e nell'interesse dell'associazione, deve inveceaffermarsi che nelle obbligazioni ex lege come quelle per tributi - in cui l'attenzione si sposta dalla concreta attività espletata dall'associato ai fini dell'insorgenza della specifica obbligazionealla verifica della partecipazione e gestione dell'ente da parte del soggetto - tale onere probat orio va diversamente ripartito. Infatti, grava su colui che invoca in giudizio la responsabilità dell'agente l'onere della prova degli elementi da cuidesumere la sua qualità di rappresentante e/o di gestore di tutta o di parte dell'attività dell'associazi one ; grava invece sul chiamatoa rispondere delle obbligazioni ex lege dare prova della suaestraneità alla gestione dell'ente. Posto ciò in linea generale, nel caso in esame, i giudici regionali si sono limitati a ribadire l'interpretazionesecondo cui da ll'art. 38 c.c. si evince che ai fini dell'assunzione degli obblighi dell'associazione si richiede la provadell'attività negoziale concretamente svolta, prova a carico dichi chiama a responsabilità l'associato o comunque la persona che per essa abbia agi to, concludendo che questa prova non è statafornita. Il percorso argomentativo su cui poggia la decisione nontiene conto dei principi di diritto enunciati invece in materia fiscale,poiché si limita a concentrare l'attenzione sulla mancata prova della co ndotta concreta tenuta all'insorgenza dell'obbligazione,senza tener conto che ai fini fiscali è necessario valorizzare anche i poteri gestori del chiamato a rispondere dall'Amministrazione finanziaria, ricadendo sulla sua persona l'onere di dimostrare, in concreto, la propria estraneità e non sull’Amministrazionel’onere di provare, come qui ha ritenuto la CTR, “una valida e concreta operatività ed effettività del ricorrentenella gestione dell’associazione”; - pertanto, la sentenza è sul punto cassata con r invio al giudice dell’appelloche dovr à valutare, onerando il contribuente di darne prova, la effettiva o meno estraneità del [OSCURATO:PERSONA] alla gestione dellaASD con riguardo all’adempimento degli obblighi tributari; - venendoora all’esame del ricorso incidenta le , l’impugnazione in parolasi incentra sulla illegittimità della sentenza di appello ai sensi dell'art 360 c .1 n . 3 c .p.c. per violazione e falsa applicazione dell'art . 329 c .p. c ., in forza del giudicato interno formatosi sull'insufficiente motivazione dell'avviso di accertamentoe sulla violazione dell'art . 42 del d.P.R. n. 600 del 1973,degli artt . 7 c . 1 e 10 c . 1 della L 212 del 2000 , per non avere la CTR preso espressamente posizione sull’ avvenuta acquiescenza parzial e dell’appellane alla s entenza di primo grado,sebbene a tale limite dell’impugnazione erariale sia stato dedicato il secondo motivo delle controdeduzioni in appello ; a dire di parte ricorrente la sentenza appellata dall’Ufficio si era pronunciata, in prim o luogo, sul vizio di motivazione dell’atto impugnatoe in ordine a tale statuizione nulla avrebbe eccepito l’Ufficionel suo appello; - ilmotivo è privo di fondamento; - dallalettura della sentenza impugnata si evince solo che il difetto dimotivazione era stato dedotto in primo grado con riferimento alfatto che “ non riportava alcuni elementi essenziali quali il cod. fisc., partita iva, sede legale domicilio fiscale dell 'attuale rappresentante e sede dell'associazione quale obbligato principale del rapporto tributario”, che costituiscono profilo di doglianzaautonomo e diverso , a quanto pare comprendere dalla pronunciagravata, da quello proposto con il motivo; - ne deriva che nessun giudicato si è formato sulla questione, poichéla stessa, come formulata ora dal contribuen t e, risulta non esserestata posta al giudice di primo grado nei medesimi termini edera quindi del tutto nuova quella prospettata in appello (ciò risultandopercepibile anche dal contenuto, sia pur parziale, del le controdeduzioni trascritte a pag. 27 e seguenti del ricorso incidentale); - in ogni caso, poi, l’errata indicazione dei dati dell’Associazione A.S. [OSCURATO:PERSONA] certo non impediva al contribuente di identificarla con certezza, essendone stato il legale rappresentante, anche ai fini di organizzare la propria difesa; l’affermazione resa dalla CTR, sotto questo profilo, non risulta invero così cen trale nella ricostruzione dell’iter - logico giuridico della motivazione, al punto che essa non costituisce autenticamenteuna ratio decidendi della pronuncia di appello e la sua censura risulta improduttiva, comunque, di effetti ai fini dellacassazione de lla pronuncia ; - il secondo motivo ricorso incidentale deduce la illegittimità della sentenza impugnata per mancata condanna della parte soccombentealle spese di lite in entrambi i gradi del merito ; - alla luce della decisione di c ui sopra, di rigetto del primo motivo dell’impugnazioneincidentale, il motivo in esame è assorbito; - conclusivamente, vanno accolti il primo e il terzo motivo del ricorso principale, il cui secondo motivo è assorbito nella decisione dei motivi che precedon o; il primo motivo di ricorso incidentaleè rigettato e il secondo è assorbito;- la sentenza , quindi , è cassata con rinvio al giudice dell’appello limitatamenteai motiv i accolt i ; p.q.m. accoglie il primo e il terzo motivo d el ricorso principale; dichiara assorbito il secondo; rigetta il primo motivo del ricorso incidentale; dichiaraassorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo gradodella Puglia, Sezione staccata di Lecce , in diversa composizione , che provvederà anche quanto alle spese del presente giudizio di legittimità. Aisensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115 dei 2002, inserito dall'art. 1, co