Cassazione n. 28630/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da F.A. l, nata ai omissis avverso la sentenza del 18/06/2021 della Corte d'Appello di Lecce visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile; lette le conclusioni degli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], difensori delle parti civili, che chiedono che l'imputata sia condannata al pagamento delle spese; letta la memoria dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., citata quale responsabile civile, che chiede la conferma della sentenza di condanna dell'imputata e l'estromissione di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per quanto attiene alle statuizioni civili. [OSCURATO:PERSONA] 1.1. A seguito di giudizio abbreviato, il Tribunale di Lecce condannava, in data 05/05/2017, F.A. per i delitti di peculato (art. 314 cod. pen.), falso materiale in atto pubblico aggravato (artt. 61, n. 2; 61 nn. 7 e 9; 476 cod. pen.), furto aggravato (artt. 61, n. 7; 624, 625 comma 1, n. 2, e comma 2 cod. pen.) e frode informatica (art. 640-ter cod. pen.), perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, nella qualità di omissis dell'ufficio postale di omissis l, si impossessava, in alcuni casi, di somme di denaro sottraendole dalla cassaforte dell'ufficio e dal cassetto dello sportello automatico ATM, in altri casi, di somme di denaro di clienti che le avevano dato in affidamento, insieme al loro libretto postale, affinché provvedesse al versamento delle dette somme (peculato); effettuava illegalmente prelievi dal conto corrente di altri clienti (furto); incassava alcuni buoni postali fruttiferi dati a lei in affidamento da clienti (peculato); disinvestiva altri buoni fruttiferi dati a lei in affidamento perché fossero intestati a terze persone (peculato); formava false distinte di prelievo apponendo falsamente la firma dei clienti per coprire gli ammanchi (falso in atto pubblico); effettuava illecitamente prelievi mediante la carta postamat di alcuni clienti che le avevano consegnato altresì i codici (peculato) accedendo abusivamente ai sistemi informatici di poste italiane (frode informatica). Applicava di conseguenza la pena di anni sei di reclusione, oltre al risarcimento dei danni e alla rifusione delle spese processuali. 1.2. La Corte d'Appello di Lecce, nella sentenza in epigrafe, conferma la condanna in relazione agli episodi di peculato commessi nelle attività che avevano ad oggetto libretti di risparmio postale o buoni fruttiferi postali, in relazione alle quali reputa sussistere la qualifica soggettiva pubblicistica di I F.A. trattandosi di attività di raccolta del risparmio postale realizzata per conto di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Conferma altresì la qualificazione come peculato dell'appropriazione delle somme prelevate dalla cassaforte dell'ufficio postale, e la relativa condanna. Riqualifica invece come appropriazione indebita, aggravata dal danno patrimoniale di particolare gravità e dall'abuso di relazione di ufficio o di prestazione d'opera (art. 646; artt. 61, nn. 7 e 11 cod. pen.) la sottrazione di denaro da parte dell'imputata mediante prelievo dal cassetto dello sportello ATM, dichiarando tuttavia non doversi procedere per tale delitto, dal momento che [OSCURATO:PERSONA] ha sporto querela tardivamente, e cioè il giorno dopo il decorso dei tre mesi successivi alla data dell'informativa di reato (né -- precisa la Corte d'Appello - si potrebbe applicare il testo vigente dell'art. 649-bis cod. pen., come modificato dalla I. n. 3 del 2019, che ha reso nuovamente procedibile l'appropriazione indebita se il danno è di particolare gravità, a ciò ostando la disciplina sulla successione di leggi penali di cui all'art. 2 cod. pen.). Riconosce un bis in idem in relazione ad alcuni fatti per i quali F.A. è già stata condannata dal Tribunale di Lecce in composizione monocratica, eliminando di conseguenza le relative statuizioni civili. Ritiene che i fatti di abusiva utilizzazione dei dati relativi ad una carta di debito o credito, unitamente alla tessera elettronica, allo scopo di effettuare prelievi, integrino non già la frode informatica di cui all'art. 640-ter cod. pen., come ipotizzato dal giudice di primo grado, bensì il delitto di indebita utilizzazione di carte di credito, punito, all'epoca dei fatti, dall'art. 55, comma 9, d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 231 (oggi art. 493-bis cod. pen.). Nega l'applicabilità della diminuente del vizio parziale di mente, per essere F.A. affetta sì dal disturbo della ludopatia, ma in forma non così grave da escludere o scemare la capacità di intendere e di volere. Riconosce, tuttavia, per la medesima ragione ed anche perché l'imputata ammetteva da subito la sua responsabilità, le circostanze attenuanti di cui all'art. 62-bis cod. pen. In conseguenza di tutto ciò, ridetermina la pena in anni quattro e mesi sei di reclusione, confermando la sentenza di primo grado e condannando F.A. e il responsabile civile [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in solido al pagamento delle spese del giudizio. 2. Contro la sentenza d'appello propone ricorso l'imputata, articolandolo in tre motivi. 2.1. Il primo motivo di ricorso lamenta erronea applicazione della legge penale in rapporto alla qualificazione come peculato dell'appropriazione, da parte di F.A. delle somme della cassaforte dell'ufficio postale. In particolare, la ricorrente richiama l'orientamento formatosi in seno alla giurisprudenza di legittimità, che nega la qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo al dipendente di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (citando, in proposito, un orientamento di legittimità). 2.2. Per la medesima ragione, e cioè per l'insussistenza della qualifica di incaricato di pubblico servizio, il secondo motivo deduce erronea applicazione della legge penale anche quanto alla configurazione del delitto di falso in atto pubblico (art. 476 cod. pen.), ritenendosi piuttosto configurabile il delitto di falsità materiale commessa dal privato (art. 482 cod. pen.).2.3. Con il terzo motivo, la ricorrente si duole del vizio di motivazione e dell'erronea applicazione di legge penale con riferimento al mancato riconoscimento del vizio parziale di mente. Il giudice di appello richiama infatti in sentenza la sola perizia psichiatrica della dott.ssa senza operare alcun riferimento alla consulenza tecnica di parte firmata dal dott. S. . Un'analisi congiunta di entrambe le perizie medico-scientifiche avrebbe invece garantito un quadro completo della ludopatia (c.d. disturbo da gioco d'azzardo), riconosciuto da entrambi gli esperti, da cui è affetta la ricorrente e che, secondo il dott. [OSCURATO:PERSONA], scemerebbe grandemente la capacità di volere della donna, spingendola a procurarsi disponibilità finanziarie necessarie a soddisfare l'irrefrenabile e pervasiva pulsione del gioco. 3. Il procedimento è stato trattato in Forma cartolare, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020 e dell'art. 16, comma 1, d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito in I. 25 febbraio 2022, n. 15„ In mancanza di richiesta nei termini previsti di discussione orale, le parti civili e il responsabile civile hanno presentato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate. L'imputata ha altresì presentato una memoria con cui chiede che la questione relativa alla configurabilità della qualifica soggettiva in capo a chi esercita attività di bancoposta quanto alla raccolta e gestione del risparmio postale sia rimessa alle Sezioni Unite, stante la presenza di un contrasto giurisprudenziale ed insiste per l'accoglimento del terzo motivo di ricorso, relativo al mancato riconoscimento del vizio parziale di mente, lamentando l'omessa considerazione delle conclusioni cui, in termini di rilevanza del disturbo, era giunto il consulente tecnico di parte. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è manifestamente infondato. 2. Si premette che i primi due motivi possono essere trattati congiuntamente, in quanto vertono entrambi sulla configurabilità della qualifica soggettiva pubblicistica (art. 357 cod. pen.) in capo a I F.A. omissis dell'ufficio postale di omissis qualifica la cui negazione farebbe venir meno i delitti di peculato (art. 314 cod. pen.) e di falso in atto pubblico (art. 476 cod. pen.), a favore delle corrispondenti e meno gravi ipotesi di delitti comuni rappresentate dall'appropriazione indebita (art. 646 cod. pen) e falsità materiale commessa dal privato (art. 482 cod. pen.).2.1. Sul punto, è appena il caso di premettere che, nel definire le c.d. qualifiche soggettive pubblicistiche (artt. 357 e 358 cod. pen.), il legislatore della riforma operata con legge n. 86 del 1990 optò per un criterio c.d. oggettivo- funzionale, imponendo all'interprete di avere riguardo non già al legame, e cioè al rapporto di dipendenza con un ente (affermando o negando la qualifica a seconda che l'ente abbia soggettività pubblica o privata), bensì al tipo di attività che la persona fisica stesse, di fatto, realizzando. Ciò implica che una persona fisica deve essere considerata un pubblico ufficiale o, in assenza di poteri, un incaricato di pubblico servizio quando svolge - per un ente, indifferentemente pubblico o privato - un'attività amministrativa «disciplinata» - recita il citato art. 357 cod. pen. - «da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi».; la stessa persona deve essere considerata, invece, un privato cittadino quando compie altra attività, soggetta ad una disciplina meramente civilistica. Con le conseguenze che ne discendono in punto di applicabilità del c.d. statuto penale della pubblica amministrazione. Sulla base di tale - pacifico - presupposto, la giurisprudenza di questa Corte ha già avuto occasione di occuparsi di alcune attività di c.d. bancoposta, giungendo a conclusioni che non evidenziano un reale contrasto interpretativo, come invece assunto dalla ricorrente, che propone di rimettere la questione alle sezioni unite della Cassazione. Tali esiti meritano di essere anche in questa sede ribaditi. 2.3. In proposito, va premesso che il regolamento recante norme sui servizi di bancoposta, emanato con d.P.R. n. 144 del 2001, all'art. 2 (intitolato, appunto, "Attività di bancoposta"), comma 1, specifica: «Le attività di bancoposta svolte da [OSCURATO:PERSONA] comprendono: a) raccolta di risparmio tra il pubblico, come definita dall'articolo 11, comma 1, del testo unico bancario ed attività connesse o strumentali; b) raccolta del risparmio postale; c) prestazione di servizi di pagamento, comprese l'emissione di moneta elettronica e di altri di mezzi di pagamento, di cui all'articolo 1, comma 2, lettera f), numeri 4) e 5), del testo unico bancario; d) servizio di intermediazione in cambi; e) promozione e collocamento presso il pubblico di finanziamenti concessi da banche ed intermediari finanziari abilitati; f) servizi di investimento ed accessori di cui all'articolo 12; f-bis) servizio di riscossione di crediti; f-ter) esercizio in via professionale del commercio di oro, per conto proprio o per conto terzi, secondo quanto disciplinato dalla legge 17 gennaio 2000, n. 7». Risulta dunque evidente che il legislatore, accanto ad un nucleo originario di competenze che da sempre caratterizza le finalità istituzionali dell'ente, ha progressivamente riconosciuto a [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. la facoltà di svolgere attività tipicamente privatistiche tra le quali spiccano, com'è chiaro, quelle bancarie e finanziarie. Tale evoluzione ha indotto l'interprete a negare la qualifica pubblicistica al dipendente/responsabile dell'ufficio di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. il quale realizzi attività - quali appunto quelle da ultimo citate - che l'ente svolge in un regime di tipo a utorizzatorio. Si tratta cioè di attività disciplinate da norme civilistiche e da cui esulano, a monte, forme di investitura nonché di ingerenza pubblica, cui non sono certo riconducibili le usuali funzioni di vigilanza svolte, a valle, dalle apposite autorità quali, per esempio (seppur in via non esclusiva), i vagli sulla sana e prudente gestione realizzati, come per il settore tipicamente creditizio, cia Banca d'Italia, e i controlli sul mercato finanziario, rimessi, al pari che per ogni altra società quotata, alla Consob (Sez. 6, n. 42657 del 31/05/2018, Perelli, Rv. 274289, richiamata anche nel ricorso; Sez. 6, n. 18457 del 30/10/2014, dep. 2015, Romano, Rv. 263359). Nel fare ciò, le sentenze non fanno altro che usare i citati criteri legislativi codicistici, messi a punto da una risalente lettura giurisprudenziale, tesa a valorizzare l'assenza di c.d. indici sintomatici della natura pubblica dell'attività: primi tra questi, (la mancanza di) un atto originario potestativo discrezionale di delega da parte di un organismo pubblico e lo svolgimento dell'attività in un regime di libera concorrenza (Sez. U, n. 8342 del 23/05/1987, Tuzet, Rv. 176405 che, sulla base del mutato quadro normativo di riferimento al momento del fatto, sovvertì le conclusioni, raggiunte utilizzando i medesimi criteri, da Sez. U, n. 10467 del 10/10/1981, Carri, Rv. 151057). A diversa conclusione la Corte di Cassazione giunge in presenza di indici sintomatici di segno contrario, vale a dire indicativi della natura pubblicistica della disciplina, solitamente rinvenibili quando la persona fisica agisca per conto di un ente che svolge la sua attività in un regime assimilabile non a quello autorizzatorio bensì (latannente) concessorio. Questo è il caso della attività riconducibili al nucleo degli scopi istituzionali originari di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. che, naturalmente, comprende la gestione della corrispondenza (cui si riferisce l'art. 18 d.lgs. n. 261 del 1999 là dove afferma che «Le persone addette ai servizi postali, da chiunque gestiti, sono considerate incaricate di pubblico servizio in conformità dell'articolo 358 del codice penale»), ma anche la raccolta di risparmio attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi, strumenti per i quali, proprio in considerazione della caratterizzazione pubblicistica, sono tra l'altro contemplate forme di tassazione agevolata nonché l'esenzione da alcuni oneri fiscali, come quelli di successione (nel senso della natura pubblicistica dell'attività, Sez. 6, n. 993 del 20/11/2018, dep. 2019, Consiglio, Rv. 274938; Sez. 6, n. 10875 del 23/11/2016, dep. 2017, Canoni, Rv. 272079; Sez. 5, n. 31660 dei 13/02/2015, Barone, Rv. 265290; Sez. 6, n. 36007 del 15/06/2004, Perrone, Rv. 229758). Né, sullo specifico punto, appare irrilevante la circostanza che tale attività sia realizzata, come puntualizzano alcuni precedenti giurisprudenziali, per conto di [OSCURATO:PERSONA] depositi e prestiti, ente al quale, nonostante la trasformazione in società per azioni - e, anzi, nel contesto del medesimo articolo di legge -, il sistema continua a riconoscere una spiccata, sebbene non esclusiva, vocazione al sostegno degli investimenti pubblici (art. 5 d.l. 30/09/2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla I. 24/11/2003, n. 326). Significativo è, in particolare, l'art. 2 del d. Igs. 30 luglio 1999, n. 284 (intitolato al "Riordino della [OSCURATO:PERSONA] depositi e prestiti"), il quale stabilisce che tale ente utilizzi a questo scopo, oltre al proprio patrimonio, tra l'altro, fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale, buoni fruttiferi postali (nonché altri prodotti finanziari, è vero, ma pur sempre "atipici", in quanto assistiti dalla garanzia dello Stato); demanda ad un'autorità tipicamente pubblica, e cioè al Ministro del tesoro, su proposta del direttore generale della medesima [OSCURATO:PERSONA] depositi e prestiti, il compito di adottare i decreti che fissano le caratteristiche e le altre condizioni (tra l'altro) dei suddetti libretti di risparmio postale e buoni fruttiferi postali; ammette, infine, [OSCURATO:PERSONA] depositi e prestiti ad avvalersi di [OSCURATO:PERSONA] italiane S.p.A. per la raccolta di risparmio mediante gli strumenti in oggetto. Si tratta, come è evidente, di sintomi tutti evocativi della forte caratura pubblicistica della gestione di questi specifici strumenti finanziari, se non - ci si potrebbe spingere ad affermare - del regime di delega o ad una delega assimilabile, in cui opera, quantomeno allo stato attuale, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in tale gestione. Da ciò consegue che, nell'esercizio della specifica attività in oggetto, la persona fisica riveste una qualifica soggettiva pubblicistica riscontrabile, a seconda che eserciti o meno poteri autoritativi, certificativi o deliberativi, nella figura del pubblico ufficiale (art. 357 cod. pen.) o dell'incaricato di un pubblico servizio (art. 358 cod. pen). Così come riveste la qualifica pubblicistica nel momento in cui si appropri di somme, come quelle contenute nella [OSCURATO:PERSONA] dell'ufficio in cui rifluiscono gli introiti delle operazioni inerenti ai servizi postali (Sez. 6, n. 6600 del 05/11/2020, dep. 2021, Machì, Rv. 280799; Sez. 6, n. 40747 del 28/06/2016, Frecciarulo, Rv. 268220).3. Tornando al caso oggetto del presente giudizio, F.A. , al tempo dei fatti omissis dell'ufficio postale di omissis nell'esercizio delle sue mansioni, ha realizzato una pluralità di comportamenti che, sebbene tutti esitati in un illecito arricchimento personale, sono riferibili a differenti attività di bancoposta e sono pertanto suscettibili di diversa qualificazione giuridica. Deve dunque concludersi che la Corte d'Appello abbia fatto buon uso dei suindicati principi di diritto quando, in relazione alle differenti estrinsecazioni di bancoposta, ha ritenuto che: l'attività di raccolta del risparmio postale attraverso libretti di risparmio postale e buoni fruttiferi postali avesse natura pubblicistica ed ha ravvisato conseguentemente la qualifica soggettiva pubblicistica in capo a F.A. configurando rispettivamente come peculato (art. 314 cod. pen.) e falso in atto pubblico (art. 476 cod. pen.) le plurime condotte di appropriazione del denaro dei clienti realizzate mediante illecita gestione dei suddetti prodotti postali, per un verso, e la contraffazione delle relative distinte di prelievo, su cui apponeva le false firme dei clienti, per altro verso; ha parimenti qualificato come peculato (art. 314 cod. pen.) il prelievo, da parte dell'imputata, di somme dalla cassaforte dell'ufficio postale, trattandosi di denaro in inscindibile relazione funzionale rispetto alla gestione dei suddetti prodotti finanziari; ha invece ravvisato una "semplice" appropriazione indebita (art. 646 cod. pen.), improcedibile per difetto della querela, nella sottrazione di danaro dal cassetto dello sportello automatico ATM, tipica estrinsecazione di attività bancaria esercitata anche da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. 4. Inammissibile è anche il terzo motivo del ricorso, con cui l'imputata lamenta il mancato riconoscimento della diminuente del vizio parziale di mente (art. 89 cod. pen.), in considerazione del disturbo ludopatico di cui era affetta, come riconosciuto sia dalla perizia sia dalla consulenza tecnica disposte nel corso del giudizio di primo grado. Sul punto è appena il caso di osservare che la Corte di Cassazione, per orientamento consolidato a partire da Sez. U, n. 9163 del 25/01/2005, Raso, Rv. 230317, nel riconoscere il rilievo dei disturbi della personalità ai fini dell'esclusione o della diminuzione della capacità di intendere e di volere, ha nondimeno precisato che tale disturbo deve avere gravità, consistenza ed intensità tali da escludere o scemare grandemente la suddetta imputabilità. Tanto è stato appunto specificamente escluso, nel caso che ci occupa, dai giudici di merito, con giudizio non sindacabile in Cassazione. Né potrebbe questo giudice, come pure reiteratamente chiesto dalla difesa di F.A. in mancanza di una manifesta contraddittorietà della motivazione, operare una rivalutazione in fatto, sciogliendo a favore della consulenza di parte il conflitto di valutazione manifestatosi con la perizia, là dove questa ha ritenuto il disturbo in esame sì sussistente, ma in fase di rimessione e comunque non così grave da scemare l'imputabilità della ricorrente. 5. Quanto alla richiesta, avanzata nella memoria indicata in epigrafe, da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. di condannare F.A. al risarcimento delle spese legali, tale richiesta non può evidentemente essere accolta, dal momento che [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., originariamente costituitasi parte civile, non avendo rassegnato alcuna conclusione in sede di giudizio di primo grado, è stata ritenuta dal giudice di secondo grado giustamente esclusa dalla costituzione stessa, in applicazione del dettato dell'art. 82, comma 2, cod. proc. pen. Essa è presente in questo giudizio in qualità di responsabile civile e, dunque, non ha titolo ad avanzare siffatta pretesa. Le ulteriori richieste non sono suscettibili di analisi in questa sede, in assenza di una tempestiva impugnazione da parte del responsabile civile del relativo capo della sentenza, che pertanto„ sotto il profilo della connessione funzionale dell'attività dell'imputata all'ente che rappresentava, risulta coperto dal giudicato; conseguentemente la statuizione avrebbe potuto essere mutata nella sola ipotesi di esclusione della responsabilità penale della ricorrente, per quanto detto, accertata definitivamente. 6. L'inammissibilità del ricorso impone la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del procedimento, oltre che alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa delle parti civili costituite in questo grado, determinate come in dispositivo, nonché al versamento della somma indicata nel dispositivo, ritenute eque, in favore della [OSCURATO:PERSONA] delle ammende, in applicazione dell'art. 616 cod. proc. pen. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della [OSCURATO:PERSONA] delle ammende. Condanna, inoltre, l'imputata alla rifusione delle spese di rappresentanza e di difesa sostenute nel presente giudizio dalle parti civili omiss