Cassazione n. 24348/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13478-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, V.[OSCURATO:PERSONA], 71, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' MORPURGO; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- avverso la sentenza n. 367/2021 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 25/03/2021; Ric. 2021 n. 13478 sez. ML -ud. 31-03-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 31/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.la Corte d’Appello di Milano, con la sentenza impugnata, in riforma della pronuncia di primo grado, ha accertato il diritto di [OSCURATO:PERSONA] a svolgere le mansioni inerenti il profilo di “macchinista” e conseguentemente condannato [OSCURATO:PERSONA] ad assumerlo alle proprie dipendenze, in base all'inquadramento corrispondente al trattamento economico previsto dal CCNL del settore, con decorrenza dalla data della pronuncia, oltre alla corresponsione, a titolo risarcitorio, delle retribuzioni maturate dalla notifica dell’atto introduttivo del giudizio, detratto l’aliunde perceptum, oltre accessori; 2.la Corte, in estrema sintesi, accertato che l'unica ragione per la quale la società aveva negato la instaurazione del rapporto di lavoro con il [OSCURATO:PERSONA] era consistita nell'esito negativo della visita medica cui quest'ultimo era stato sottoposto, ha disposto una consulenza tecnica d'ufficio ed ha poi condiviso le conclusioni del perito, secondo le quali il lavoratore, “sia all'epoca del giudizio espresso dalla competente commissione, sia nell'attualità, si trovava (e si trova tutt'ora) nelle condizioni di soggetto in possesso dei requisiti psicofisici per lo svolgimento, senza pregiudizio alcuno, delle mansioni di macchinista”, 3.per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la società con 3 motivi; ha resistito con controricorso il [OSCURATO:PERSONA]; 4.la proposta del relatore ex art. 380 bis c.p.c. è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale; entrambe le parti hanno comunicato memorie; [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2021 n. 13478 sez. ML -ud. 31-03-2022 -3- 1. con il primo motivo di ricorso si denuncia: “violazio ne e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., nonché degli articoli 115, 116 e 229 c.p.c. in relazione alla ritenuta raggiunta prova da parte del Sig. [OSCURATO:PERSONA] del proprio diritto all'assunzione”; si contesta che il [OSCURATO:PERSONA] abbia dedotto e provato il fatto costitutivo della pretesa azionata, così come l’applicazione del principio di non contestazione operata dalla Corte territoriale; le censure sono inammissibili; la violazione dell'art. 2697 c.c. è censurabile per cassazione ai sensi dell'art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c., soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne fosse onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. n. 15107 del 2013; Cass. n. 13395 del 2018); nella specie parte ricorrente contesta nella sostanza non il criterio di riparto dell’onere probatorio, bensì, inammissibilmente, che sia stata raggiunta la prova del fatto costitutivo della pretesa, opponendo una diversa valutazione; che poi il fatto costitutivo della pretesa – secondo la tesi patrocinata da parte ricorrente – non sia stato allegato dall’attore è questione che attiene all’interpretazione della domanda e ai suoi confini che pure è di competenza del giudice del merito (cfr., tra le altre, Cass. n. 31546 del 2019; Cass. n. 29609 del 2018; Cass. n. 18 del 2015, Cass. n. 21421 del 2014; Cass. n. 12944 del 2012; Cass. n. 21208 del 2005); per l’altro aspetto, in tema di valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., opera interamente sul piano dell'apprezzamento di merito, insindacabile in sede di legittimità, sicché la denuncia della violazione Ric. 2021 n. 13478 sez. ML -ud. 31-03-2022 -4- delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme, bensì un errore di ricostruzione del fatto, che deve essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo e dunque nei limiti consentiti dall'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (tra le altre v. Cass. n. 23940 del 2017); avuto, poi, particolare riguardo all’operatività dell’art. 115 c.p.c. per il profilo che la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto produce l'effetto della relevatio ad onere probandi, spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte (Cass. n. 3680 del 2019; Cass. n. 3126 del 2019; Cass. n. 27490 del 2019); 2.il secondo motivo lamenta che la Corte territoriale non abbia fatto uso dei poteri istruttori officiosi, ai sensi degli artt. 421 e 437 c.p.c., ai fini della ricerca della c.d. verità materiale, avuto riguardo all’accertamento del fatto che la selezione in controversia era finalizzata – secondo la società - non all’assunzione, ma solo all’inserimento dei candidati in un percorso formativo; il motivo è inammissibile per difetto di pertinenza in quanto non si confronta adeguatamente con la ratio decidendi espressa sul punto dalla motivazione impugnata, che ha ritenuto tardiva la deduzione della società in quanto proposta solo in grado di appello, sicché l’invocazione di poteri officiosi è fuori centro rispetto ad allegazioni che sono state ritenute tardivamente introdotte nel giudizio; 3. col terzo motivo la società deduce il vizio di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c., sostenendo che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare il fatto, discusso fra le parti, che il sig. [OSCURATO:PERSONA] non poteva ritenersi idoneo rispetto ai requisiti psico-fisici previsti per la mansione di “macchinista”, rendendo sul punto una motivazione apparente, Ric. 2021 n. 13478 sez. ML -ud. 31-03-2022 -5- derivata dall’avere condiviso i contenuti e le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio; ancora in memoria ex art. 380 bis c.p.c. il ricorrente “si duole dell’omesso esame di un fatto storico (l’espletata consulenza tecnica) che ha formato oggetto di discussione fra le parti (il “come” ed il “quando” richiesti dalle Sezioni Unite) e tale da considerarsi decisivo ai fini della decisione della presente controversia”; la doglianza è inammissibile perché formulata travalicando i limiti imposti ad ogni accertamento di fatto dal novellato art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., come interpretato da Cass. SS.UU. nn. 8053 e 8054 del 2014 (principi costantemente ribaditi dalle stesse Sezioni unite v. n. 19881 del 2014, n. 25008 del 2014, n. 417 del 2015, oltre che dalle Sezioni semplici); l’istante, invero, trascura di considerare che, in base a tali arresti, il vigente art.360, comma 1 n. 5, c.p.c., consente di censurare l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, che ha dato origine alla controversia e non un fatto processuale e in detta nozione “non è inquadrabile laconsulenza tecnica d'ufficio recepita dal giudice, risolvendosi la critica che ad essa nell'esposizione di mere argomentazioni difensive contro un elemento istruttorio” (v. diffusamente, da ultimo Cass. n. 8584 del 2022; in precedenza: Cass. n. 12387 del 2020; Cass. n. 18391 del 26/07/2017); nella sostanza parte ricorrente critica un accertamento di fatto circa l’idoneità del [OSCURATO:PERSONA] in ordine al possesso dei requisiti psico-fisici previsti per la mansione di “macchinista”, richiedendo a questa Corte un sindacato che esorbita dai confini del giudizio di legittimità; 4. conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato inammissibile; le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo, con attribuzione all’Avv. [OSCURATO:PERSONA] dichiaratosi antistatario; Ric. 2021 n. 13478 sez. ML -ud. 31-03-2022 -6- occorre altresì dare atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall’art. 1, co. 17, l. n. 228 del 2012 (Cass. SS.UU. n. 4315 del 2020); P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese liquidate in euro 3.000,00, oltre euro 200,00 per esborsi, accessori secondo legge e rimborso spese generali al 15%, con distrazione. Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo