Cassazione n. 33074/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18167-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1801 presso lo studio dell'avvocato la ra resenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] D'ORO 163, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], APAC - [OSCURATO:PERSONA] E CONTRATTI; - intimati - avverso la sentenza n. 3046/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/04/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione voglia rigettare il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] di Trento indisse una procedura aperta per l'affidamento, mediante il sistema della finanza di progetto, del Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -2- contratto di progettazione, costruzione e successiva gestione del nuovo [OSCURATO:PERSONA] del Trentino. All'esito il soggetto promotore venne individuato nella [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] del soggetto promotore fu annullata dal T.A.R. di Trento con sentenza confermata dal Consiglio di Stato. La statuizione caducatoria diede luogo, nei suoi effetti conformativi, ad un obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte tecniche ed economiche. Alla rinnovata gara parteciparono il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla [OSCURATO:SOCIETA]. con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (di seguito RTI [OSCURATO:PERSONA]) e la [OSCURATO:SOCIETA]. la quale, all'esito della rinnovazione della gara, con determinazione dirigenziale n. 1/2020 della [OSCURATO:PERSONA] fu nominata promotore. La delibera n. 1/2020 fu impugnata da RTI [OSCURATO:PERSONA] la quale dedusse che la [OSCURATO:SOCIETA] doveva essere esclusa dalla gara sia in ragione della inidoneità dei finanziamenti indicati per la realizzazione dell'opera oggetto di affidamento, come tali inficianti la sostenibilità del piano economico finanziario, sia per carenza del prescritto requisito di capacità economico- finanziaria. Il T.A.R. Trento, con sentenza n. 91/2020, accolse il ricorso ritenendo carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale l'operato della Commissione tecnica nella parte in cui questa aveva valutato coerente e sostenibile la offerta economica della [OSCURATO:SOCIETA] ed annullò il provvedimento di nomina del promotore. In esecuzione della sentenza n. 91/2020 - non appellata - la [OSCURATO:PERSONA] di Trento provvide a riconvocare la Commissione tecnica ai fini della rivalutazione dell'offerta economica in conformità a quanto disposto con la sentenza stessa ed all'esito, con determinazione dirigenziale n. 59/2020, confermò la nomina della [OSCURATO:SOCIETA]. quale soggetto promotore. Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -3- Il provvedimento di nomina fu impugnato da [OSCURATO:PERSONA] RTI con un nuovo ricorso affidato a due distinte ed autonome domande giudiziali: per l'ottemperanza alla sentenza n. 91/2020 del T.A.R. Trento e per vizi propri dell'atto dirigenziale e dell'allegato provvedimento di verifica del requisito del capitale sociale. In relazione al primo profilo, unico rilevante in questa sede, parte ricorrente lamentò la sostanziale elusione del giudicato per avere la Commissione tecnica dato ad esso solo formale esecuzione senza offrire elementi dimostrativi, come, viceversa, richiesto dalla sentenza ottemperanda, della compatibilità intrinseca tra la struttura dell'offerta presentata dalla società [OSCURATO:SOCIETA] e le fonti di approvvigionamento economico dalla stessa indicate. Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] RTI, accolto dal T.A.R. Trento, in riforma della sentenza di primo grado, fu respinto dal Consiglio di Stato. 2. Per la cassazione della sentenza di secondo grado ha proposto ricorso sulla base di tre motivi inerenti alla giurisdizione [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA].. in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorso; le intimate [OSCURATO:PERSONA] di Trento, Agenzia Provinciale per gli appalti e contratti (APAC) non hanno svolto attività difensiva. 3. Il P.G. ha depositato requisitoria scritta con la quale ha concluso per il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente denunzia arretramento della giurisdizione amministrativa per non avere il Consiglio di Stato fatto seguire alla fase rescindente del giudizio di appello la indispensabile fase rescissoria connessa all'annullamento della sentenza di primo grado. Argomenta che il giudice amministrativo di secondo grado aveva confermato la decisione di prime cure nella parte in cui questa aveva ravvisato una persistente carenza di Ric. 2021 n. 18167 sez. 5U - ud. 27-09-2022 -4- motivazione nel provvedimento della Amministrazione adottato in dichiarata esecuzione del giudicato e rilevato che il giudice di prime cure avrebbe dovuto procedere, in via sostitutiva, ad integrare la motivazione omessa dalla [OSCURATO:PERSONA], come, viceversa, non avvenuto. In conseguenza del vizio riscontrato, pertanto, il Consiglio di Stato, una volta annullata la decisione di primo grado, non avrebbe potuto esimersi dal provvedere ai prescritti approfondimenti in modo da sostituire compiutamente la propria decisione a quella caducata e dare così corretta attuazione alla sentenza oggetto di ottemperanza ; l'omissione della fase rescissoria concretava il denunziato arretramento della giurisdizione. 2. Con il secondo motivo di ricorso deduce il superamento del limite esterno della giurisdizione amministrativa per violazione di precedente giudicato. Sostiene che, in concreto, il Consiglio di Stato aveva preteso di rimettere in discussione il contenuto della sentenza n. 91/2020 del T.A.R. Trento, della cui ottemperanza si dibatteva in giudizio, in quanto, in contrasto con le affermazioni della sentenza ottemperanda, aveva ritenuto la coerenza intrinseca tra la manifestazione di interesse al finanziamento del progetto da parte della Società di Gestione del Risparmio (di seguito SGR) e il piano economico finanziario (di seguito PEF) dell'offerta di [OSCURATO:SOCIETA]. e ritenuto, comunque, di poter sminuire il valore della prima (vale a dire della manifestazione di interesse prescritta dal disciplinare di gara) assumendone il carattere non vincolante e di mera tutela integrativa e supplementare sulla complessiva fattibilità dell'operazione, così minimizzando il dovere di motivazione imposto dalla P.A., in tal modo il Consiglio di Stato aveva sconfinato dai limiti esterni della propria giurisdizione, esercitando la potestas iudicandi in un ambito proibito al giudice dell'ottemperanza il quale in sede di esecuzione del giudicato non può ridefinire i contenuti dello stesso ma solo portarne ad esecuzione i comandi; nello specifico il giudice amministrativo non si era, infatti, limitato ad un'attività Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -5- interpretativa della sentenza ottemperanda ma era giunto, nella sostanza, a negare l'esistenza stessa dei vizi dei provvedimenti impugnati in sede di legittimità, definitivamente accertati dal giudice della cognizione. 3. Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente deduce <<evidente diniego di giustizia» e grave violazione degli artt. 24, 10, 111, e 113 Cost., dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, degli artt. 6 e 13 CEDU e dell'art. 267 TFUE. Sostiene che la "combinazione" tra loro dei vizi denunziati con i precedenti motivi aveva dato luogo ad un radicale stravolgimento delle regole processuali che il giudice amministrativo era chiamato ad applicare, stravolgimento di gravità tale da implicare un evidente diniego di giustizia, con assoluta negazione della effettività della tutela giurisdizionale; il Consiglio di Stato aveva preteso in maniera aberrante di invadere il campo del giudice della cognizione ed a causa di tale sconfinamento si era sottratto al dovere di rendere la tutela dell'aspettativa azionata con il ricorso in ottemperanza, annullando, nella fase rescindente la sentenza favorevole ad essa ricorrente, senza sostituire alcunché a questa ultima nella fase rescissoria, totalmente pretermessa. Tale modus operandi , anche in relazione al mancato rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art. 267 TFUE, integrava violazione delle norme costituzionali e sovranazionali richiamate in rubrica. 4. Deve essere, in via preliminare, disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del principio di autosufficienza e dell'art. 366, comma 1, nn. 3 e 4 cod. proc. civ., sollevata da [OSCURATO:SOCIETA]. sul rilievo che l'atto di impugnazione per cassazione difetterebbe della chiara e completa esposizione sommaria dei fatti di causa, per essersi il ricorrente limitato a trascrivere solo taluni passaggi della motivazione della sentenza impugnata e per essere le censure articolate del tutto generiche. [OSCURATO:PERSONA] osserva che la sentenza del Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -6- Consiglio di Stato, nella misura trascritta dal ricorrente, contiene la descrizione dello svolgimento del processo e l'esposizione del fatto sostanziale e processuale, sicché attraverso quella riproduzione è ben possibile ricavare agevolmente la cognizione delle questioni oggetto del ricorso per cassazione; non sussiste, salvo quanto si dirà nell'esame del terzo motivo di ricorso, la denunziata genericità delle censure atteso che le ragioni di doglianza con essi sviluppate risultano agevolmente enucleabili nel loro contenuto e nei relativi presupposti fattuali e giuridici. 5. Venendo all'esame dei motivi di ricorso, in punto di diritto occorre premettere che secondo l'orientamento della S.C. consolidatosi a partire dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 - la quale ha carattere vincolante perché volta ad identificare gli ambiti dei poteri attribuiti alle diverse giurisdizioni dalla Costituzione, nonché i presupposti e i limiti del ricorso ex art. 111, comma 8, Cost.- il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione concerne le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presupposto di quell'attribuzione. 5.1. L'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento "abnorme o anomalo" ovvero abbia comportato uno Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -7- "stravolgimento" delle "norme di riferimento", atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Tale controllo non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l'interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell'attività giurisdizionale. (Cass., Sez. Un. 25/0372019, n. 8311; Cass., Sez. Un. 04/12/2020 n. 17770). 5.2. Tra i motivi attinenti alla giurisdizione denunciabili con il ricorso per cassazione rientra il rifiuto da arretramento rispetto a una domanda inclusa invece nella giurisdizione del giudice amministrativo, ossia il rifiuto determinato dalla affermata estraneità della domanda alle attribuzioni giurisdizionali di quel giudice (Cass., Sez. Un., 15/04/e 2020, n. 7839). Come chiarito da Cass. Sez. Un., 26/03/2021, n. 8572, il rifiuto sindacabile dalle Sezioni Unite è quello "in astratto", vale a dire quello che deriva dalla affermazione da parte del giudice speciale che quella situazione soggettiva è priva di tutela per difetto di giurisdizione, in contrasto con la regula iuris che invece gli attribuisce il potere di ius dícere sulla domanda; non quello "in concreto", che si ha quando la negazione della tutela alla situazione soggettiva azionata è la conseguenza della ipotizzata inesatta interpretazione delle norme o della non corretta ricognizione e valutazione degli elementi in fatto (Cass., Sez. Un. 28/05/ 2020, n. 10087). Al fine di distinguere le fattispecie, nelle quali il sindacato della S.C. sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza è consentito, da quelle nelle quali tale sindacato è da ritenersi inammissibile, è decisivo, quindi, stabilire se oggetto del ricorso è il modo con cui il potere di ottemperanza viene esercitato (cd. limiti interni della giurisdizione) Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -8- oppure se viene posta in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza (cd. limiti esterni). Ne consegue che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dalla P.A. e la valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che essa avrebbe dovuto tenere, gli errori nei quali il giudice amministrativo può eventualmente essere incorso, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione (Cass., Sez. Un. 30/05/2018, n. 13699; Cass., Sez. Un. 20/12/2016, n. 26274; Cass., Sez. Un.26/04/2013, n. 10060). 6. I motivi del ricorso in esame, vagliati alla luce di tali coordinate ermeneutiche, si rivelano inammissibili. 6.1. Quanto al primo motivo, occorre evidenziare che la denunzia di arretramento di giurisdizione con esso formulata muove da una ricostruzione delle ragioni alla base della decisione impugnata che non trova riscontro nell'esame obiettivo della relativa motivazione. 6.2. Il giudice amministrativo di secondo grado, dopo avere esposto la vicenda processuale, premesso che "i termini della controversia si polarizzano intorno alla pregnanza dell'effetto conformativo della pronunzia del TAR Trento n. 91/2020", ha in via preliminare richiamato il punto 8) del disciplinare di gara ai sensi del quale le offerte economiche dei concorrenti devono essere corredate, a pena di esclusione, sia da un piano economico finanziario, sia da una manifestazione preliminare di interesse al finanziamento rilasciata da parte di "una o più banche e/o istituzioni finanziarie". Ciò nell'ambito della facoltà riconosciuta alla stazione appaltante dall'art. 144, comma 3 ter, d. Igs n. 163/2006. Ha quindi osservato che la sentenza n. 91/2020 aveva accolto il ricorso di RTI [OSCURATO:PERSONA] rimarcando la necessità che la sostenibilità dell'operazione, al fine della formazione Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -9- della volontà della stazione appaltante, fosse frutto di valutazione globale e sostanziale, comprensiva anche della valutazione di coerenza tra il PEF e la manifestazione di interesse del finanziatore; tanto sul presupposto che la stazione appaltante aveva ritenuto di affidare l'attendibilità dell'offerta a entrambi gli strumenti - il PEF e la dichiarazione di interesse - e che la verifica di dell'offerta non poteva essere parcellizzata e formale richiedendo una valutazione di coerenza di entrambi gli elementi. Sulla scorta di tali rilievi il giudice amministrativo di secondo grado ha affermato che la sentenza ottemperanda non aveva disposto l'esclusione della [OSCURATO:SOCIETA]. dalla gara ma dato indicazioni all'Amministrazione di procedere alla rivalutazione della relativa offerta economica alla luce delle segnalate carenze istruttorie e motivazionali e osservato che le richieste considerazioni integrative erano state dalla Commissione trasfuse nel verbale del 31 luglio 2020 che aveva confermato la precedente valutazione che aveva portato alla nomina della [OSCURATO:SOCIETA] come soggetto promotore. 6.3. Il Consiglio di Stato, muovendo dalla dichiarata premessa che il vincolo conformativo scaturente dalla sentenza ottemperanda aveva consistenza meramente formale/procedimentale e tale, quindi, da preservare la pienezza del potere della Commissione chiamata a rideterminarsi discrezionalmente sullo stesso oggetto dell'atto annullato (v. sentenza, pag. 16) e che alla Commissione fosse imposto di indagare la corrispondenza congiunta e sostanziale tra gli indicatori finanziari riportati nei due documenti, ha ritenuto, all'esito della ricognizione del contenuto della valutazione compiuta dalla Commissione aggiudicatrice, che questa si fosse conformata al giudicato svolgendo "una compiuta e circostanziata valutazione dell'attendibilità dell'offerta [OSCURATO:SOCIETA] nel suo complesso alla luce dei dati emersi dall'analisi del PEF e della manifestazione di interesse presentati ..." ed osservato che era proprio questa l' "esposizione di Ric. 2021 n. 16167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -10- dati e motivazioni" dai quali "evincersi che la diversità del finanziamento non determina un'incongruenza sostanziale dell'offerta già in termini preventivi" ( v. sentenza, pag. 21, primo capoverso) . Il giudice di secondo grado si è poi diffuso sulla valutazione operata dal giudice di primo grado in merito all'attuazione da parte dell'Amministrazione del comando giudiziale portato dalla sentenza n. 91/2020 evidenziando come, in sintesi, la decisione di primo grado resa in sede di ottemperanza conferisse alla pronunzia di cognizione un contenuto in parte addizionale ed eccedentario che la esponeva a rilievi anche sotto il profilo del travisamento del reale contenuto del giudicato. 6.4. Le ragioni che sorreggono la decisione impugnata, come sopra ricostruite, rendono il primo motivo di ricorso inammissibile per difetto di pertinenza con le reali motivazioni alla base della sentenza impugnata. Il Consiglio di Stato si è infatti espresso positivamente circa l'avvenuta attuazione del giudicato da parte della [OSCURATO:PERSONA] di Trento, che ha ritenuto avere colmato le carenze procedurali e motivazionali alla base della sentenza ottemperanda; tanto è sufficiente ad escludere la necessità della prosecuzione del giudizio con una fase rescissoria al fine di procedere in via sostitutiva ad integrare la motivazione omessa dalla [OSCURATO:PERSONA], come, viceversa, prospettato dall'odierna parte ricorrente. Non vi è stato quindi alcun arretramento di giurisdizione né rifiuto in astratto della tutela invocata dall'originario ricorrente ma, viceversa, concreto esercizio dei poteri propri del giudice dell'ottemperanza, all'esito dei quali è stato ritenuto che l'Amministrazione si fosse conformata al decisum del giudice amministrativo. 7. Il secondo motivo di ricorso è anch'esso inammissibile in quanto la denunzia di superamento del limite esterno della giurisdizione amministrativa per violazione del giudicato è veicolata attraverso censure che attengono in realtà alla interpretazione del giudicato Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -11- medesimo e si risolvono quindi nella prospettazione di un vizio già in astratto riconducibile all'ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione, venendo in ipotesi in rilievo violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti all'essenza della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti esterni di essa, ma solo al modo in cui è stata esercitata (Cass., Sez. Un. 03/08/2018, n. 20529). 8. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile per plurimi profili. 8.1. In primo luogo, essendo le ragioni di critica alla sentenza impugnata costruite come frutto dello stravolgimento delle norme applicabili scaturito dalla combinazione dei vizi denunziati con i primi due motivi, il mancato accoglimento di questi ultimi comporta da un punto di vista logico e giuridico il venir meno, già in astratto, della configurabilità della violazione delle norme costituzionali e sovranazionali richiamate in rubrica. 8.2. In secondo luogo, il motivo risulta generico risolvendosi nella mera enunciazione di affermazioni di principi dei quali non è argomentata in maniera adeguata la violazione in relazione alla specifica situazione. 8.3. In terzo luogo, il ricorso risulta inammissibile alla luce della costante giurisprudenza d questa Corte secondo la quale violazione, da parte del Consiglio di Stato, di norme del diritto dell'Unione europea o della CEDU che si risolva in un error in iudicando (sia pure de iure procedendi) non è sindacabile ad opera delle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede di controllo di giurisdizione, in quanto il controllo in questione è circoscritto all'osservanza dei meri limiti esterni della giurisdizione, senza estendersi ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale - l'accertamento delle quali rientra nell'ambito dei limiti interni della giurisdizione - concernenti il modo d'esercizio della giurisdizione speciale (v., fra le altre, Cass. Sez. Un.06/03/2020, n. 6460), dovendosi escludere la sussistenza del vizio di Ric. 2021 n. 18167 sez. SU - ud. 27-09-2022 -12- eccesso di potere giurisdizionale, e quindi la sindacabilità sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione, in relazione al diritto eurounitario, per il mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE , giacché il controllo che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla S.C. non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo per contrasto con il diritto dell'Unione europea ( v. da ultimo, Cass., Sez. Un. 18/01/2022, n. 1454). 9. Alla inammissibilità del ricorso consegue il regolamento delle spese di lite secondo soccombenza. 10. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in C 12.000,00 per compensi professionali, C 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per le