Cassazione n. 06863/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.4378/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 23, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (null) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA V. F.A. PIGAFETTA 58, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. SALERNO n. 9507/2018depositata il 06/11/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 03/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il Comune di Pollica ricorre, con cinque motivi, per la cassazione della sentenza in epigrafe con cui la CTR Campania ha rigettato l'appello di esso ricorrente nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] avverso la decisione del giudice di prime cure che aveva accolto il ricorso della contribuente contro un avviso di accertamento per ICI 2009 relativa allo stabilimento balneare di quest'ultima, posto su area in concessione, per ritenuta insussistenza di presupposto impositivo attesa l'assenza di strutture edilizie o assimilate, stabili. La CTR ha affermato che su tale assenza sussisteva il giudicato esterno in ragione dell'ordinanza della Corte di Cassazione 12 gennaio 2016, n.263, resa nel giudizio con le medesime parti ed avente ad oggetto il medesimo tributo riferito al 2005; 2. resiste parte contribuente con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va preliminarmente detto che le eccezioni della contribuente di inammissibilità del ricorso per “mancata descrizione dell’atto impugnato” e per “carenza di autosufficienza”, per “effetto del giudicato esterno” sono manifestamente infondati. L’atto impugnato non doveva essere descritto nel ricorso per cassazione essendo certo che il ricorso ha ad oggetto la sentenza della CTR in epigrafe la quale, a sua volta, ha avuto ad oggetto l’atto indicato nella sentenza medesima. Il ricorso contiene tutti gli elementi necessari per consentire alla Corte lo scrutinio dei cinque motivi e dunque non sussistono difetti di requisiti di forma-contenuto ai sensi dell’art.366 cod. proc. civ. Il giudicato esterno è proprio ciò che con tre dei cinque motivi di ricorso viene contestato. L’eccezione di inammissibilità per “doppia conforme” è riferibile ai motivi secondo, terzo e quarto dei ricorso. Di essa sarà detto oltre. 2. Con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza, ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 4, cod. proc. civ., per violazione dell'art.17-bis e dell’art. 23 decreto legislativo 31 dicembre 1992, n.546 e degli art. 101 cod. proc. civ. e 24 Cost.Deduce il Comune che il giudice di primo grado avrebbe disapplicato il suddetto art. 17-bis (nella versione di riferimento ratione temporis, secondo cui “Per le controversie di valore non superiore a ventimila euro, il ricorso produce anche gli effetti di un reclamo e può contenere una proposta di mediazione con rideterminazione dell'ammontare della pretesa. Il valore di cui al periodo precedente è determinato secondo le disposizioni di cui all’articolo 12, comma 2. Le controversie di valore indeterminabile non sono reclamabili, ad eccezione di quelle di cui all'articolo 2, comma 2, primo periodo. 2. Il ricorso non è procedibile fino alla scadenza del termine di novanta giorni dalla data di notifica, entro il quale deve essere conclusa la procedura di cui al presente articolo. Si applica la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale. 3. Il termine per la costituzione in giudizio del ricorrente decorre dalla scadenza del termine di cui al comma 2. Se la Commissione rileva che la costituzione è avvenuta in data anteriore rinvia la trattazione della causa per consentire l'esame del reclamo”) perché avrebbe consentito alla parte ricorrente di costituirsi ante tempo e perché avrebbe pronunciato solo nove giorni dopo la scadenza del termine di novanta giorni dato dalla norma per l’esame del reclamo senza che il Comune avesse avuto modo di costituirsi. 2. Il motivo è inammissibile. Il Comune lamenta una violazione dell’art.17-bis d.lgs.546/92 che sarebbe stata commes sa dal giudice di primo grado. Detta violazione, ove effettivamente sussistente, avrebbe determinato un vizio di nullità della sentenza di primo grado e detto vizio avrebbe dovuto essere fatto valere con l’impugnazione della sentenza davanti alla CTR. Ciò perché ex art.161 cod. proc. civ. tutti i motivi di nullità della sentenza si convertono in motivi di impugnazione (a meno che -ma questo non è il caso-la gravità del vizio dedotto non sia tale da impedire che lo stesso atto che ne è inficiato possa essere assunto nel modello legale della figura, configurandosi così unainesistenza giuridica dell'intero giudizio, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo). Contro la decisione di quest’ultima avrebbe poi potuto proporsi ricorso in cassazione per violazione di legge. Contro l’omessa pronuncia della CTR avrebbe potuto invece essere proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 112 cod.proc.civ. Come evidenziato il Comune intendo ora far valere davanti a questa Corteper saltum un difetto d ella sentenza di primo grado 4. con il secondo e il terzo motivo di ricorso viene lamentata, ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 cod. civ., dell’art. 324 cod. proc. civ. e dell’art.3 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504 e successive modifiche, e, ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame di un fatto decisivo che ha costituito oggetto di discussione tra le parti, per avere la CTR errato nel ritenere esistente un vincolo di giudicato esterno in ragione di quanto accertato in riferimento all’annualità 2005 dalla sentenza della stessa CTR n.379/2013, confermata dalla sentenza di questa Corte n.263/2016, atteso che, proprio in ragione dei principi espressi dalla sentenza delle Sezioni Unite 16 giugno 2006, n.13916, richiamata dai giudici della sentenza impugnata, l’effetto di giudicato non avrebbe dovuto essere considerato riferibile alla situazione di presenza o assenza di strutture fisse sull’area in concessione data la mutevolezza nel tempo di tale situazione; 5. Con il quarto motivo di ricorso viene dedotto, sotto la rubrica di violazione o falsa applicazione degli artt.2909 cod. civ., 324 cod. proc. civ. e 3 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504 e succ. modifiche, in relazione all'art. 360, primo comma , n. 3. e n. 5, cod. proc. civ., che la CTR avrebbe errato nel ritenere “poco concludente in sé, in carenza di puntuale dimostrazione di sopravvenute diversità” tra la situazione in essere al 2005 e la situazione in essere nel 2009, il riferimento del Comune alle nuove concessioni medio tempore ottenute dalla contribuente, laddove invece la CTR avrebbe dovuto ritenere dimostrata l’immutazione dei luoghi alla luce del testo delle concessioni da cui risultava che le stesse erano state chieste per realizzare strutture edilizie fisse. 6. con il quinto motivo di ricorso viene denunciata, ai sensi dell'art. 360, primo comma , n. 3, cod. proc. civ., la violazione o falsa applicazione dell'art. 3 del d.lgs. 504/92 e successive modifiche. Deduce il Comune che la CTR non ha considerato che soggetto obbligato a corrispondere l'imposta per espressa previsione legislativa è il concessionario senza che rilevi accertare se il titolo abbia attribuito a quest'ultimo un diritto sul demanio di natura reale o obbligatoria e se vi siano strutture fisse; 7. in relazione al secondo, al terzo, al quarto motivo e al quinto motivo valgono le seguenti considerazioni. 8. Innanzi tutto, come già evidenziato da questa Corte, con ordinanza 5 luglio 2019, n.18101, tra le stesse parti e per analoga pretesa impositiva riferita al medesimo stabilimento ed annualità immediatamente precedente (2008), ogni questione sul preteso giudicato esterno formatosi “a seguito dell'emissione dell'ordinanza della Corte di Cassazione n. 263/2016 resa nel giudizio con le medesime parti ed avente ad oggetto il medesimo tributo riferito ad una diversa annualità” … “deve essere disattesa. In tale pronuncia la Corte di Cassazione, dopo aver affermato il principio di diritto secondo il quale in caso di stabilimento balneare che incide su area demaniale si deve distinguere fra la concessione della mera disponibilità dell'area da quella che comporta la collocazione di opere stabili, ha precisato che nel secondo caso la posizione del concessionario è assimilabile ad un diritto di proprietà con conseguente applicazione dell'ICI ed ha escluso la tassazione dell'area avendo il giudice di merito accertato l'inesistenza di strutture idonee a consentire l'applicazione dell'ICI. Questa Corte (cfr. Cass. 4832/2015) ha affermato che l'effetto vincolante del giudicato esterno in relazione alle imposte periodiche (come l'imposta comunale sugli immobili) è limitato ai soli casi nei quali vengono in esame fatti aventi per legge efficacia permanente o pluriennale, fatti cioè, che pur essendo unici producono effetti per un arco di tempo che comprende più periodi di imposta e rispetto ai quali l'elemento della pluriennalità caratterizza la fattispecie normativa, che unifica più annualità di imposta in una sorta di "maxiperiodo". Nel caso in esame non vi è prova che l'imposizione fiscale fatta valeredal Comune di Pollica nel giudizio conclusosi con l'ordinanza della Corte sia stata applicata agli stessi manufatti dell'avviso di accertamento oggetto del presente giudizio”. 9. Ciò posto, l'art. 3, primo comma, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, prevede che «soggetti passivi dell'imposta sono il proprietario di immobili di cui al comma 2 dell'art. 1, ovvero il titolare di diritto reale, di usufrutto, uso abitazione enfiteusi, superficie sugli stessi». Il secondo comma della medesima disposizione, modificato, a decorrere dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], dall'art. 18, comma 3, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria per l'anno 2001), stabilisce che «nel caso di concessione su aree demaniali, soggetto passivo è il concessionario». Con riferimento alle fattispecie impositive anteriori al 2001 la consolidata giurisprudenza (v. tra molte Cass. 20 novembre 2009, n.24498) riconosceva l'obbligo del pagamento dell'ICI solo nel caso la disponibilità del bene da parte del concessionario assumesse i caratteri della realità in una delle forme dall'art. 3, 1° comma, (generalmente riconducibile alla proprietà superficiaria). Se il provvedimento concessorio dava luogo ad un diritto di natura personale nei confronti del concedente il bene non era assoggettato ad imposizione fiscale da parte del concessionario. Quel che in generale rilevava come elemento discretivo era la destinazione dell'opera costruita dal concessionario al momento della cessazione del rapporto: se la stessa era precaria e doveva essere rimossa o se era stabile ma era destinata a tornare nella disponibilità del concedente, si era in presenza di un rapporto obbligatorio, altrimenti di una situazione reale. A seguito della inclusione (per effetto della ricordata modifica dell'art. 3 del d.lgs. n.504/92, tra i soggetti passivi dell'imposta comunale sugli immobili i concessionari di aree demaniali si è avuto un allargamento della platea dei soggetti passivi tra cui è stato inseriti anche il concessionario di area demaniale. La Corte con la sentenza 4 aprile 2019, n. 9429, tra le stesse parti, anche richiamando la decisione della Corte n.24969/2010, ha statuito che in forza della modifica normativa citata, “E', quindi, chiaro che il legislatore ha voluto riconoscere la soggettività passiva ai fini dell'ICI anche al rapporto concessorio avente natura obbligatoria in quanto il titolare di un diritto reale si riteneva, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale sopra passato in rassegna, già soggetto ad ICI”. 10. Successivamente è stato ribadito più volte che “i n tema di ICI, l'art. 18 della l. n. 388 del 2000, modificando l'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 504 del 1992, ha esteso espressamente la soggettività passiva dell'imposta ai concessionari di aree demaniali, rendendo di conseguenza irrilevante la questione afferente gli effetti reali o obbligatori della concessione”. Così, tra altre, la sentenza 10 aprile 2019,n.10006 e la ordinanza 15 aprile 2021, n.9978 nonché - di particolare rilievo in quanto tra le stesse parti per analoga pretesa impositiva sul medesimo stabilimento- la ordinanza 5 luglio 2019, n. 18101, già citata. 11. Sono state dunque superate la precedente normativa e la interpretazione giurisprudenziale secondo cui il provvedimento amministrativo di concessione ad aedificandum su un area demaniale poteva in astratto dare luogo sia ad un diritto di natura reale, riconducibile alla proprietà superficiaria, sia ad un diritto di natura personale, con la conseguenza che la questione se il diritto in capo al concessionario dipenda da concessione ad effetti reali o ad effetti obbligatori diventa irrilevante, in quanto il diritto in capo al concessionario è sempre tassabile ai fini ICI e IMU, proprio perché il concessionario è divenuto, in quanto tale, soggetto di imposta. 12. Considerata la fattispecie -l'accertamento si riferisce all'anno di imposta 2009- non si pone la necessità di stabilire se la concessione che ha attribuito alla Botta il diritto di installare manufatti sul demanio avuto effetti reali oppure effetti solo obbligatori. 13. La CTR ha escluso la titolarità di una sorta di proprietà superficiaria in capo alla concessionaria avente ad oggetto i manufatti realizzati, sulla base della loro precarietà o temporaneità, ed ha perciò escluso che la odierna controricorrente fosse tenuta al pagamento dell’imposta. 14. Al contrario, non sussistendo per quanto detto sopra alcun vincolo di giudicato derivante dalla più volte menzionata sentenza della stessa CTR n. 379/2013 confermata dalla ordinanza di questa Corte n. 263 del 2016 (“In tema di imposta comunale sugli immobili, qualora il concessionario di un bene demaniale ottenga anche il riconoscimento della facoltà di edificare e mantenere sul bene una costruzione più o meno stabile, consistente in opere edilizie o assimilate, si configura una vera e propria proprietà superficiaria, sia pure avente carattere temporaneo e soggetta a peculiare regolamentazione quanto alla sua costituzione ed alla sua estinzione, con conseguente applicazione dell'imposta”), ed essendo evidentemente priva di base l’eccezione di “doppia conforme” sollevata dalla controricorrente riguardo al quarto motivo di ricorso, la CTR avrebbe dovuto riconoscere che nell’assetto normativo determinato con la l.388/2000, la controricorrente, concessionaria di area demaniale per il 2009, è soggetto passivo dell’imposta a prescindere dal fatto che vi fossero, in quell’anno, sull’area in concessione opere edilizie o assimilate ovvero opere precarie destinate. 15. Deve perciò dirsi che il ricorso, per i motivi da due a cinque, è fondato. 16. La sentenza impugnata deve essere cassata. La causa va rinviata per eventuali questioni assorbite alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania. Il giudice del rinvio dovrà decidere anche delle spese del processo. PQM la Corte accoglie i motivi da due a cinque del ricorso, dichiara inammissibile il primo motivo, cassa la sentenza