Cassazione n. 04809/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9277/2019R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (p.e.c.: [OSCURATO:EMAIL]), con domicilio eletto nel suo studio in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 111; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (p.e.c. indicata: [OSCURATO:EMAIL]), con domicilio eletto in Roma, Via del Tempio di Giove, n. 21, presso gli Uffici dell'[OSCURATO:PERSONA]; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d’appello di Ro ma n. 6399 /201 8 , [OSCURATO:PERSONA] dello Stato e degli enti pubblici -Disponibile e beni vacanti -Bene non attualmente ed effettivamente destinato a servizio pubblico - Bene del patrimonio disponibile dell'ente pubblico -Configurabilità -Fattispecie depositata il30 ottobre 201 8 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso in data 24 aprile 2017 la [OSCURATO:SOCIETA]. adì il Tribunale di Roma chiedendo accertarsi nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] che la detenzione da essa esercitata di terreno di proprietà comunale era riconducibile ad un ordinario contratto di locazione e non ad un rapporto pubblicistico concessorio e che conseguentemente, ex art. 27 legge n. 392 del 1978, tale rapporto avrebbe avuto scadenza il 27 febbraio 2023 o, in subordine, il 1° ottobre 2018, ed avrebbe dato diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale. [OSCURATO:PERSONA] resistette alla domanda, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione dell’adito giudice ordinario. 2. Con sentenza n. 6665/2018 del 29 marzo 2018 il Tribunale, ritenuta la propria giurisdizione, rigettò nel merito la domanda, argomentando sulla mancanza della necessaria e non surrogabile forma scritta quale requisito di validità del dedotto contratto di locazione. 3. Con sentenza n. 6399/2018, depositata il 30 ottobre 2018, la Corte d’appello di Roma ha rigettato l’appello interposto dalla società soccombente confermando la decisione di primo grado. Premesso che, ai fini della valutazione dei motivi di appello, era necessario accertare la natura d el bene in oggetto , atteso che s olo nel caso di bene appartenente al patrimonio disponibile trova integrale applicazione ladisciplina dettata dalla legge n. 392 del 1978 in materia di locazione di immobili ad uso non abitativo ; premesso altresì che il bene in questione si presta va, in astratto, a far parte di tutte e tre le categorie in rilievo (beni demaniali, beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili); ciò premesso, ha rilevato che «in esito alla istruttoria espletata nel giudizio di primo grado e in ragione della ferma contestazione da parte del Comune, l'appellante, che ne è onerato, non ha fornito prova della natura di bene disponibile del patrimonio dell’ente territoriale». Ha soggiunto che, per contro, emergevanonel senso della natura di bene indisponibile, i seguenti elementi: — i l bene, anche secondo la prospettazione dell'appellante, è ripetutamente oggetto delle concessioni più volte richiamate dalle parti in causa; — l a stessa appellante ha chiesto rinnovarsi la concessione ed estenderla ad una porzione di terreno ulteriore e finitima; — d alle schede t ecniche versate in atti dal Comune, il bene risulta inserito nell'elenco dei «beni indisponibili»; — n on risulta in alcun modo, né la circostanza è stata mai dedotta neppure a livello di argomento difensivo, che il Comune abbia adottato provvedimenti di sorta per sottrarre tali immobili al regime dei beni patrimoniali indisponibili. Sulla scorta di tali considerazioni la Corte romana ha quindi escluso potesse nella specie trovare applicazione l’invocata disciplina delle locazioni di immobili urbani, osservando che l’attribuzione a privati dell'utilizzazione di beni del demanio o del patrimonio indisponibile dello Stato o dei Comuni, quale che sia la terminologia adottata nella convenzione ed ancorché essa presenti elementi privatistici, è sempre riconducibile, ove non risulti diversamente, alla figura della concessione contratto, atteso che il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene - entro certi limiti e per alcune utilità - solo mediante concessione amministrativa. 4.Avverso tale decisione la [OSCURATO:SOCIETA]. propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, cui resiste l’ amministrazione intimatadepositando controricorso. La trattazione è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1cod. proc. civ.. Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. Laricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia «errore di diritto ai sensi dell'art. 360 comma 1 n. 5 consistente nella scorretta applicazione dell'art. 826 cod. civ. comma 3 e nella specie nell'omessa valutazione del presupposto della "destinazione a pubblico servizio" ai fini della applicazione della disciplina del patrimonio indisponibile»(così testualmente nell’intestazione). Lamenta che la Corte d’appello ha omesso di considerare, ai fini della qualificazione del bene come indisponibile, il dato della effettiva e concreta utilizzazione dell'area per un interesse pubblico o per un pubblico servizio, con ciò incorrendo in error in iudicando atteso che, secondo l’interpretazione accolta in dottrina e giurisprudenza dell’art. 826, comma terzo, cod. civ., ai fini della riconduzione del bene pubblico nella categoria dei beni del patrimonio indisponibile, è necessaria l’effettiva sua destinazione al pubblico servizio, non bastando che tale destinazione sia solo formalmente prevista (Cass. Sez. U. n. 14865 del 28/06/2006; Id. n. 6019 del 25/03/2016). Rileva che, alla luce di tale indirizzo, gli elementi valorizzati dalla Corte di merito sono «del tutto impertinenti». Soggiunge che «come è stato allegato nel ricorso introduttivo, e mai contestato dalla controparte, l'area prima del 1992 si trovava in uno stato di abbandono e successivamente è stata utilizzata solo per l'esercizio di una attività imprenditoriale privata il che costituisce un fatto contrario alla destinazione a pubblico servizio». 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia «ai sensi dell'art. 360 comma 1 n. 5 … omesso esame circa il fatto essenziale ai fini del decidere concernente la circostanza, risultante dalla delibera comunale n. 104 del 1998, secondo cui l'area sia stata utilizzata esclusivamente per finalità privatistiche (dal 1992) e che il Comune di [OSCURATO:PERSONA] (alla lettera g della delibera e dell'atto di concessione) si sia espressamente riservato la revoca per motivi di pubblica utilità»(così testualmente in rubrica). La censura investe l’affermazione, in sentenza, secondo cui essa appellante non aveva fornito prova della natura di bene patrimoniale disponibile dell’area in questione. Tale valutazione è detta viziata dalla omessa considerazione delle seguenti circostanze: a) era stato allegato in ricorso e non era mai stato contestato che, prima della concessione in godimento al dante causa di essa ricorrente, l’area si trovava in uno stato di totale abbandono; b) sia nella delibera n. 104 del 25 maggio 1998, sia nell'atto di concessione dell'11 luglio 2002, con cui il Comune di Roma aveva concesso in godimento l'area in favore di essa ricorrente, alla lettera G, v'è esplicitamente scritto che «i l Comune, per motivi di pubblica utilità risultanti da formali provvedimenti[enfasi nel testo del ricorso, n.d.r.], ha facoltà di procedere alla revoca della concessione con il solo preavviso di tre mesi, da notificarsi con raccomandata A.R.»; tale clausola, si afferma in ricorso, dovrebbe avere il valore di dimostrare che, almeno al tempo della stipula, il Comune di Roma non aveva l'intento di destinare il bene a pubblico servizio e che proprio per questo fosse stato concesso in godimento per finiprivatistici alla società; c) dal 1992 ad oggi, su autorizzazione del Comune di Roma, l’area è stata sempre utilizzata per l'esercizio di una attività imprenditoriale privatistica in capo ad essa istante; t ale fatto non è mai stato contestato dalla contropartee deve ritenersi pacifico; d) nella raccomandata del 17 gennaio 2017 del Comune di Roma (allegata in atti) v'è scritto : «i n riferimento alla occupazione senza titolo dell'area di cui in oggetto si comunica che è in corso il riordino gestionale del patrimonio capitolino per procedere alla assegnazione dello stesso in osservazione delle prescrizioni della normativa vigente»; ciò — secondo la ricorrente — dimostrerebbe la mancanza attuale d'un interesse pubblico per l'utilizzazione dell'area. 3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia «violazione di legge ai sensi dell'art. 360 comma 1 n.3 per violazione del giudicato implicito in ordine alla questione logica della natura privatistica del rapporto dedotto in giudizio implicitamente affermato con la pronuncia sulla giurisdizione del primo grado». Deduce che il giudicato interno formatosi , per mancata impugnazione, sull’affermazione contenuta nella sentenza di primo grado della sussistenza della giurisdizione ordinaria, implica, in quanto antecedente logico necessario, l’accertamento della natura privatistica del rapporto. 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia «violazione di legge ai sensi dell'art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. nel punto in cui si è ritenuta dirimente la carenza della forma scritta che al fine di accertarsi l'attuale sussistenza d'un valido rapporto di locazione sarebbe stata necessaria». Con tale motivo la ricorrente ripropone la censura che in appello era stata proposta avverso la decisione di primo grado nella parte in cui aveva ritenuto necessaria la stipula in forma scritta del contratto a pena di nullità: censura che pure si evidenzia non essere stata esaminata dalla Corte d’appello. 5. Vanno esaminati nell’ordine, per ragioni di logica priorità, dapprima il terzo motivo, quindi il secondo ed infine il primo motivo, del quarto potendosi invece sin d’ora rilevare l’inammissibilità in quanto afferente a questione che, come evidenziato anche in ricorso, non è stata esaminata dalla Corte di merito, poiché rimasta assorbita (v. Cass. n. 19442 del 16/06/2022 ; n. 23558 del 05/11/2014 ; n. 4804 del 01/03/2007). 6. Il terzo motivo è infondato. 6.1. Il giudicato interno formatosi sull’affermazione della giurisdizione ordinaria attiene ad un limitato oggetto di carattere processuale: i l potere del giudice ordinario di conoscere della controversia ad esso devoluta. Di per sé, pertanto — fin quando non sia accompagnato, ovvero non discenda per implicito, da un chiaro e univoco accertamento, anch’esso non impugnato, circa la natura privata del rapporto e/o del bene che costituisce oggetto della controversia — non può comportare anche un giudicato su tale distinta questione, di merito. Se è vero, infatti , che il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito (« con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l'unico tema dibattuto sia stato quello relativo all'ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito per saltum, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito»: Cass. Sez. U. n. 24883 del 09/10/2008), non è vero anche il contrario, che cioè il giudicato, esplicito, sulla giurisdizione implichi anche e debba dunque estendersi al merito del rapporto e, segnatamente, sulla natura della controversia stessa e sulle regole applicabili alla sua definizione. In astratto, ben potrebbe darsi che la giurisdizione del giudice ordinario sia affermata, per errore, su controversia di diritto amministrativo o di diritto tributario ; in tal caso la mancata impugnazione di quella pregiudiziale statuizione di contenuto processuale la rende irretrattabile ma non per questo vale a sottrarre il rapporto e i beni che ne costituiscono l’oggetto alle regole sue proprie di diritto sostanziale . In tal senso questa Corte ha ripetute volte affermato, ad es., con riferimento alla controversiatra la società assicuratrice che abbia rilasciato al contribuente una polizza fideiussoria a garanzia della restituzione di un rimborso d'imposta, e l'amministrazione finanziaria che intenda escutere la garanzia allegando la non spettanza di quel rimborso ( controversia pacificamente devoluta aila giurisdizione del giudice ordinario, in quanto avente ad oggetto un rapporto di diritto privato), che «o ve il giudizio sia stato introdotto dinanzi al giudice tributario, e si sia formato il giudicato interno sulla giurisdizione di questi, l'efficacia vincolante di tale giudicato non siestende al merito della lite, sicché esso non impedisce alla Corte di cassazione di qualificare come rapporto privatistico quello intercorrente tra l'assicuratore el'erario, e sottoporlo alla relativa disciplina»(Cass. n. 8622 del 30/05/2012 ; n. 5439 del 03/03/2017; n. 6833 del 11/03/2021). Nella specie, per come evidenziato dall a stess a ricorrente, la giurisdizione del giudice ordinario è stata affermata dal primo giudice sul rilievo che « l'oggetto del thema decidendum è il conflitto tra la pretesa di [OSCURATO:PERSONA] di recuperare la disponibilità del bene e la pretesa dell'occupante di continuare a detenerla e quindi la verifica dell'azionato diritto al mantenimento della posizione di vantaggio». Rilievo, questo, non implicante alcuna valutazione sulla natura del rapporto, né sul c.d. petitum sostanziale (ovvero sul petitumcorrelato alla causa petendi), sotteso alla richiesta di rilascio del terreno. Tanto ciò è vero che, come ricorda la stessa ricorrente, con il primo motivo di appello essa si era doluta per l’appunto che il Tribunale non avesse provveduto alla preventiva qualificazione della natura giuridica del rapporto controverso, sia pregresso che attuale. 6.2. Mette conto peraltro rilevare che, quand’anche s i potesse ravvisare nella decisione di primo grado un accertamento implicito sulla natura del rapporto, si tratterebbe comunque pur sempre di statuizione (di merito) distinta da quella (processuale) sulla giurisdizione, con la conseguenza che l’appello proposto dalla stessa società con riferimento alla statuizione di merito ne ha comunque impedito il passaggio in giudicato,restando in tal senso irrilevante che invece la pur correlata statuizione sulla giurisdizione sia passata in giudicato per mancata impu gnazione . Ciò indipendentemente dai motivi dedotti con l’appello , dal momento che si trattava di decisione di rigetto tale per cui la sua impugnazioneda parte della società soccombente aveva l’effetto di devolvere la questione decisa, nella sua interezza , alla valutazione del giudice di secondo grado. Ciò va detto quale corollario di due convergenti principi, pacificamente acquisiti e che vanno qui ribaditi: — da un lato, quello secon do cui «i l giudicato non si determina sul fatto ma su una statuizione minima della sentenza, costituita dalla sequenza fatto, norma ed effetto, suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell’ambito della controversia, sicché l’appello motivato con riguardo ad uno soltanto degli elementi di quella statuizione riapre la cognizione sull'intera questione che essa identifica, così espandendo nuovamente il potere del giudice di riconsiderarla e riqualificarla anche relativamente agli aspetti che, sebbene ad essa coessenziali, non siano stati singolarmente coinvolti, neppure in via implicita, dal motivo di gravame» (v. ex multis Cass. n. 12202 del 16/05/2017); — dall’altro , quello secondo cui «in tema di giudizio di appello, il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, come il principio del tantum devolutum quantum appellatum, non osta a che il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad una ricostruzione dei fatti autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti, ovvero in base alla qualificazione giuridica dei fatti medesimi ed all'applicazione di una norma giuridica diverse da quelle invocate dall'istante, né incorre nella violazione di tale principio il giudice d'appello che, rimanendo nell'ambito del petitume della causa petendi, confermi la decisione impugnata sulla base di ragioni diverse da quelle adottate dal giudice di primo grado o formulate dalle parti, mettendo in rilievo nella motivazione elementi di fatto risultanti dagli atti ma non considerati o non espressamente menzionati dal primo giudice» (v. ex aliis Cass. n. 27266 del 16/09/2022; 11/01/2019, n. 513; 25/09/2009, n. 20652; 12/05/2006, n. 11039). 7. Il secondo motivo è inammissibile. 7.1. Lo è innanzitutto là dove denuncia con un primo rilievo (v. supra, «Ragioni della decisione», § 2, lett. a , c ) — in termini eccedenti il paradigma censorio evocato in rubrica (che costituisce, comunque, indicazione non vincolante, come noto, a fronte del potere-dovere del giudice di qualificare autonomamente la censura così come concretamente illustrata: v. Cass. Sez. U. 24/07/2013, n. 17931)— violazione del principio di non contestazione e dunque error in procedendoper inosservanza dell’art. 115 cod. proc. civ.; il che va detto anche con riferimento alla censura negli stessi termini già prospettata nella parte finale della illustrazione del primo motivo. Come noto, infatti, il motivo di ricorso per cassazione con il quale si intenda denunciare l'omessa considerazione, nella sentenza impugnata, della prova derivante dalla assenza di contestazioni della controparte su una determinata circostanza, deve indicare specificamente il contenuto della comparsa di risposta avv ersaria e degli ulteriori atti difensivi, evidenziando in modo puntuale la genericità o l'eventuale totale assenza di contestazioni sul punto ( v. Cass. 22/05/2017, n. 12840).Tale onere processuale non risulta assolto. Può comunque soggiungersi, con riferimento all’argomento sopra riferito sub § 2, lett. c , che il fatto che l’area sia stata sempre utilizzata dalla [OSCURATO:SOCIETA] per l’esercizio della propria attività di natura privatistica non dimostra che tale ne fosse anche la originaria destinazione al momento della iniziale sua concessione in godimento; essendo proprio la natura del rapporto con la società l’oggetto del contendere è a tale momento che va fatto riferimento per stabilire la natura del bene, non anche al modo concreto di svolgimento del rapporto che, se distonicorispetto a quella destinazione, lungi dal poter di per sé costituire ragione di mutamento della natura del bene, prescindente da un formale provvedimento della P.A., ben potrebbe al contrario costituire solo motivo di revoca della concessione. 7.2. Il motivo è inammissibile anche nella restante parte (v. supra, «Ragioni della decisione», § 2, lett. b, d), ivi muovendosi doglianze di omesso esame ex art. 360, comma primo, num. 5, cod. proc. civ., in termini diversi da quelli in cui questa Corte ne ammette la deducibilità. Al riguardo converrà rammentare che, secondo esegesi ormai pacificamente acquisita, l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.,riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt.366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U. n. 8053 del 07/04/2014). Nella specie la censura , lungi dall'indica re un fatto storico, avente le dette caratteristiche, obliterato dal giudice a quo , si risolv e nella mera sollecitazione di una nuova valutazione del materiale istruttorio, certamente non consentita in questa sede. Quelli di cui si lamenta l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, son o invero elementi istruttori già considerati dal giudice a quo , dei quali , peraltro, non è nemmeno illustrata, né è ravvisabile, la decisività essendo appena il caso di osservare che: — la circostanza che il Comune si fosse riservata nell’atto concessorio la facoltà di revoca della concessione per motivi di pubblica utilità non vale di per sé a dimostrare che il bene non avesse anche prima detta destinazione; quella dedotta costituisce peraltro una strumentale lettura parziale del contenuto che omette di considerare che si trattava pur sempre, nella prospettiva dell’ente, di una concessione, circostanza questa valorizzata in sentenza proprio per giungere alla conclusione opposta; — analogamente è a dirsi quanto alla pure evocata raccomandata del 17 gennaio 2017, non vedendosi ragione logica che possa giustificare l’inferenza proposta dalla ricorrente secondo cui, dalla ivi comunicata attività, in corso di esecuzione, di «riordino gestionale del patrimonio capitolino per procedere alla assegnazione dello stesso in osservazione delle prescrizioni della normativa vigente», dovrebbe trarsi la dimostrazione, sia pur presuntiva, della mancanza attuale d'un interesse pubblico per l'utilizzazione dell'area. 8. Il primo motivo è infine inammissibile, sotto plurimi profili. 8.1. Anzitutto perché la stessa intestazione si pone al di fuori del paradigma invocato, là dove parladi omessa valutazione e non di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Per altro verso la censura si diffonde in considerazioni in iure astratte e del tutto eccentriche rispetto al tema proposto con l’intestazione. Per altro verso ancora, solo in chiusura - a pag. 9 – acquista una dimensione concreta, che resta, peraltro, su un piano di assoluta genericità ed apoditticità quando evoca un’attività di non contestazione dello stato di abbandono prima del 1992 e un utilizzo solo per l’esercizio di un’attività imprenditoriale privata, che sarebbe contraria alla destinazione a pubblico servizio. Lo stato di abbandono, del resto, non si comprende come potesse essere sintomatico di appartenenza al patrimonio disponibile 8.2. In ogni caso il motivo si appalesa inammissibile per difetto di interesse. Esso investe infatti una affermazione che, nella motivazione, costituisce una ratio decidendi seconda ria e meramente aggiuntiva, restando la sentenza, indipendentemente da essa, pienamente sorretta da quella principale rappresentata dal rilievo del mancato assolvimento dell’onere, gravante sulla parte attrice, di dar prova della natura di bene patrimoniale disponibile dell’area in questione. Ratio, quest’ultima, fatta segno di inammissibili censure con il già scrutinato secondo motivo. 9. Per le considerazioni che precedono deve in conclusione pervenirsi al rigetto del ricorso, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento, in favore dell’ente controricorrente, delle spese del presente giudizio, liquidate come da dispositivo. 10. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1-bisdello stesso art. 13. P.Q.M. rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 1.500 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228