Cassazione n. 03908/2025

5 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n° 20910del ruolo generale dell'anno 2019, proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], corrente in- 81030-Cancello ed Amone (CE), [OSCURATO:PERSONA], in proprio nonché in nome e per conto dell'Associazione temporanea di im- prese costituita da essa [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (impresa capogrup- po), dalla ditta VA.RO. Costruzioni di [OSCURATO:PERSONA] (im- presa mandante) e da [OSCURATO:SOCIETA]. (impresa mandan- te), come da mandato collettivo speciale con rappresentanza di as- sociazione temporanea d'impresa costituita con atti della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], Notaio in Grazzanise, Rep. n. 21088 e 21220 - Racc. n. 4341 e 4365 registrati in Caserta in data 8.9.1999 ed in data 27.9.1999, in persone del legale rappresentante p.t., sig. Ni- cola Peluso, rappresentata e difesa, giusta procura speciale rilascia- ta il 13 giugno 2019, dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], codice fiscale [OSCURATO:PERSONA] 57P18 H501A, con patrocinio innanzi alla Suprema Corte, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati, in Isernia, alla [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] e Affari), int. B/24 (tele[OSCURATO:TELEFONO]; pec: avvocatostefanocappellu @ pec.giuffre.it); Ricorrente [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] di Mantova, con sede in Mantova, [OSCURATO:PERSONA] n. 30 ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], [OSCURATO:PARTITA_IVA]) in persona del Presidente pro tempore Sig. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al controricorso e in forza di determinazione n. 579 del 24.7.2019 del Dirigente dell'Area 5 - La- vori pubblici e trasporti della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], dal Prof. Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Mantova (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 55015 E897L- ind. PEC paolo.colombo @ manto- va.pecavvocati.it - Fax n. 0376/379667), nonché dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 63L25 H501D, pec: raffae- lesperati @ ordineavvocatiroma.org, [OSCURATO:TELEFONO] - [OSCURATO:TELEFONO]) del Foro di Roma, con domicilio eletto presso la per- sona e studio di quest'ultimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 88. Controricorrente Ricorrente incidentale nonché contro [OSCURATO:PERSONA]. Intimato avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n° 905 deposi- tata il 28 maggio 2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 febbraio 2025 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.- La appaltatrice Nicro costruzioni s.r.l., nella qualità indicata in intestazione, conveniva davanti il tribunale di Brescia la committen- te [OSCURATO:PERSONA] di Mantova, committente, onde ottenere (a) il paga- mento di euro 441.835,11 (riserva 2) per i maggiori oneri derivati dall’illegittima sospensione dei lavori ordinata dalla Stazione appal- tante (aventi ad oggetto la circonvallazione di Medole); (b) il pa- gamento di euro 629.908,16 (riserva 3) per i maggiori oneri da ri- dotta produttività; (c) la disapplicazione delle penali richieste dalla [OSCURATO:PERSONA] (riserva 4); (d) il pagamento di euro 399.593,71 per rie- quilibrio contrattuale (riserva 5); (e) il pagamento di euro 67.247,80 per aggiornamento del prezzo contrattuale (riserva 6). La convenuta contestava le domande attoree e in via riconvenzio- nale chiedeva la condanna della Nicro a pagare 47.200,01 a titolo di penale per il ritardo nella consegna delle opere appaltate; euro 44.827,86 per il ritardo nei frazionamenti dei suoli da espropriare; euro 19.120,96 per maggiori oneri derivanti dalla protrazione delle occupazioni d’urgenza. 2.- Il tribunale rigettava tutte le domande attoree ed accoglieva tutte le richieste della convenuta. Su appello della Nicro, la Corte d’appello di Brescia, con la sentenza indicata in epigrafe rigettava il primo motivo di appello. In particolare, accertava che (a) la sospensione dei lavori ordinata dalla [OSCURATO:PERSONA] per 221 giorni (dal 15 marzo al 22 ottobre 2002) era legittima, essendo stata disposta non per difetti del progetto esecutivo, ma per apportare varianti tecniche suggerite dalla stessa appaltatrice; di conseguenza, era infondata la pretesa della Nicro (riserva 2) di ottenere dalla [OSCURATO:PERSONA] il risarcimento pari ad euro 441.835,11; (b) il motivo d’appello concernente il rigetto della ri- serva n° 3 (euro 629.908,16 per maggiori oneri da ridotta produt- tività) era aspecifico; in ogni caso, come accertato dal c.t.u., le dif- ficoltà operative sollevate con la riserva riguardavano generici aspetti costruttivi, interferenze con i sottoservizi di altri Enti ed una serie di difficoltà riconducibili alle opere di dettaglio normalmente incontrate nella fase operativa dei lavori, che nella fattispecie erano state affrontate e risolte dal direttore dei lavori, dal Rup e dal col- laudatore; la lamentata assenza dei disegni esecutivi delle opere in cemento armato era infondata, in quanto essi erano a carico dell’appaltatrice; (c) le doglianze concernenti il rigetto delle riserve n° 5 e 6 erano inammissibili, dato che presupponevano che il ritar- do nell’esecuzione dell’appalto fosse addebitabile alla committente; (d) la censura del rigetto della riserva n° 4 era infondata, poiché i frazionamenti delle aree da espropriare erano a carico della Nicro. In parziale accoglimento del secondo motivo di impugnazione, col quale la Nicro si doleva dell’accoglimento delle domande riconven- zionali della [OSCURATO:PERSONA], la Corte territoriale accertava invece che: (e) il ritardo nell’ultimazione dei lavori d’appalto commessi dalla [OSCURATO:PERSONA] di Mantova all’Ati odierna ricorrente era di 536 giorni (e non di 591 giorni, come ritenuto dal primo giudice a causa di un er- rore di calcolo); condannava, pertanto, la Nicro costruzioni a paga- re alla committente la minor somma di euro 32.278,75 (al posto del maggior importo di euro 46.481,40); (f) il ritardo nella conse- gna degli elaborati relativi al frazionamento dei terreni da sottopor- re ad esproprio era di giorni 400 (e non di giorni 434, come ritenu- to dal primo giudice), da cui detrarre 60 giorni previsti da contratto per l’esecuzione degli incombenti; condannava pertanto l’appaltatore a pagare alla [OSCURATO:PERSONA] la minor somma di euro 35.118,60; (g) che le clausole penali contrattuali non prevedevano alcuna risarcibilità dei danni ulteriori; revocava, quindi, le condanne della Nicro a pagare alla Stazione appaltante euro 19.076,91 ed euro 435.000,00. Da ultimo, la Corte dichiarava assorbito l’appello incidentale della [OSCURATO:PERSONA] di Mantova. 3.- Per la cassazione di questa sentenza ricorre Nicro costruzioni s.r.l., sempre nella qualità indicata in epigrafe, affidando l’impugnazione a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste e formula un motivo di ricorso incidentale, cui resiste la Nicro con controricorso. È rimasto meramente intimato l’ingegner [OSCURATO:PERSONA], direttore dei lavori, chiamato in causa dalla [OSCURATO:PERSONA] di Mantova. Il ricorso è stato assegnato per la trattazione in Adunanza Camera- le ai sensi dell’art. 380-biscod. proc. civ. Solo la resistente ha depositato una memoria ai sensi dell’art. 380- bis.1 cod. proc. civ., nella quale segnala l’esistenza di due errori materiali nel controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 4.- Col primo motivo (intitolato “ Violazione e falsa applicazione dell'art. 2697, c. II, in relazione all'art. 360, c. I, n. 3, c.p.c.”) la ri- corrente deduce che la Corte d’appello avrebbe ritenuto legittima la sospensione dei lavori per 221 giorni (dal 15 marzo al 22 ottobre 2002) in quanto le varianti erano state adottate non per difetti del progetto esecutivo iniziale, come affermato dall'appellante, ma al contrario, per ragioni tecniche che proprio l'ingegner [OSCURATO:PERSONA], in rappresentanza dell'ATI, aveva proposto: donde, secondo la Cor- te, la legittimità della sospensione predetta ai sensi degli artt. 25, primo comma, della legge n° 109/1994, e 24 del d.m. n° 145/2000, non avendo la Nicro, peraltro, mai allegato che i diversi materiali e le differenti tecnologie utilizzate per la variante fossero già esistenti al momento della prima progettazione. Tuttavia, decidendo in tal modo, la Corte aveva posto a carico della Nicro l’onere di allegare e dimostrare che la sospensione doveva considerarsi illegittima in ragione della pregressa esistenza, al mo- mento dell'originaria progettazione, dei diversi materiali e tecnolo- gie poi dedotti nell'ambito della perizia di variante, mentre avrebbe dovuto essere la [OSCURATO:PERSONA] di Mantova a provare l’esistenza di tale “fatto modificativo”. 5.-Il motivo è inammissibile per più ragioni. Anzitutto, esso non coglie l’esatta ratio decidendidella Corte di me- rito. È, infatti, fin troppo noto che la violazione dell'art. 2697 cod. civ. si configura se il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull'onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l'onus pro- bandia una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni (Cass., sez. VI-3, 23 ottobre 2018, n° 26769). Detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal paradigma dell'art. 116 c.p.c., che non a caso è rubricato alla "valutazione delle prove". Peraltro, è stato anche precisato che il principio dell'onere della prova (regola residuale di giudizio in conseguenza della quale la mancanza, in seno alle risultanze istruttorie, di elementi idonei all'accertamento della sussistenza del diritto in contestazione de- termina la soccombenza della parte onerata della dimostrazione dei relativi fatti costitutivi) non implica anche che la dimostrazione del buon fondamento del diritto vantato dipenda unicamente dalle pro- ve prodotte dal soggetto gravato dal relativo onere, e non possa, altresì, desumersi da quelle espletate, o comunque acquisite, ad istanza ed iniziativa della controparte, atteso che vige, nel nostro ordinamento processuale, in uno con il principio dispositivo, quello cosiddetto "di acquisizione probatoria", secondo il quale le risultan- ze istruttorie, comunque ottenute (e qual che sia la parte ad inizia- tiva della quale sono state raggiunte), concorrono, tutte ed indi- stintamente, alla formazione del libero convincimento del giudice, senza che la relativa provenienza possa condizionare tale convin- cimento in un senso o nell'altro, e senza che possa, conseguente- mente, escludersi la utilizzabilità di un prova fornita da una parte per trarne argomenti favorevoli alla controparte (ex multis: Cass. sez. L, 28 agosto 2024, n° 23286, con menzione di altri preceden- ti). Ora, la Corte non ha deciso che la sospensione dei lavori fosse le- gittima predicando il mancato assolvimento dell’onere probatorio a carico della Nicro, ma ha, anzitutto, valorizzato le prove già pre- senti in atti, ossia la c.t.u. dell’ingegner [OSCURATO:PERSONA], nonché la “documentazione in atti” (sentenza pagina 15), analiticamente commentata e valutata nelle pagine 16 e seguenti. La Corte, infatti, ha confrontato il progetto iniziale e la variante, fa- cendo osservare che le modifiche erano state introdotte non per l’emenda di precedenti errori di progettazione, ma per accedere al- le richieste di modifica della stessa appaltatrice ed agevolare la realizzazione dell’opera e che nessun errore di progettazione, né alcuna omissione, erano stati denunciati dalla Nicro nel corso di va- ri incontri effettuati con la DL e col RUP. L’impresa, inoltre, sempre secondo la Corte, non aveva inserito al- cuna riserva nel verbale di sospensione dei lavori, nel verbale di concordamento dei nuovi prezzi e nel verbale di ripresa, mentre le prime doglianze sulle carenze di progettazione sarebbero state avanzate solo con la terza riserva il 22 gennaio 2004 (sentenza pa- gina 20). Quanto al passaggio motivazionale secondo il quale la Nicro non avrebbe “mai allegato che i diversi materiali e tecnologie utilizzate per la variante fossero già esistenti al momento della prima proget- tazione” (pagine 18-19), esso appare impropriamente evocato dalla ricorrente al fine di denunciare un insussistente inversione dell’onere probatorio. Sol che si legga l’intera motivazione della sentenza, infatti, appare chiaro che la decisione è fondata sulle risultanze della c.t.u. e sui documenti di causa, mentre lo snodo logico or ora trascritto ha solo avuto la funzione di rafforzare quanto già risultante dalla menzio- nata consulenza e dai predetti documenti. In secondo luogo, la ricorrente non censura l’ulteriore ratio deci- dendidella sentenza impugnata. La Corte, infatti, a pagina 21, ha ben chiarito che la Nicro era de- caduta dal diritto di iscrivere riserve in ordine alla legittimità della sospensione dei lavori già prima della data della iscrizione della ri- serva 2 e tale ulteriore rationon risulta minimamente censurata col motivo in esame: donde l’ulteriore ragione di sua inammissibilità. 6.-Col secondo mezzo – intitolato “ Violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360, c. I, n. 4, c.p.c.” – la Nicro lamenta un’extrapetizione. La Corte territoriale avrebbe rigettato la pretesa fondata sulla ri- serva 2 asserendo che le varianti ordinate dalla PA erano conformi all’art. 25, terzo comma, della legge n° 109/1994, in quanto fina- lizzate al miglioramento dell’opera ed alla sua funzionalità, mentre la [OSCURATO:PERSONA] aveva predicato la legittimità della sospensione sulla base di diverse allegazioni, ossia asserendo che essa sarebbe stata disposta dal D.L. dopo che l'impresa, per propria convenienza e per sua iniziativa, aveva proposto di sostituire i manufatti idraulici pre- visti in progetto con altri e diversi manufatti idraulici prefabbricati. 7.-Anche questa doglianza è inammissibile. Innanzi tutto, essa è priva di autosufficienza: non è stata, infatti, trascritta l’intera comparsa di costituzione e risposta della Provin- cia, mentre nel controricorso (pagina 12) la [OSCURATO:PERSONA] obietta che nella predetta comparsa venne allegata la legittimità della sospen- sione dei lavori essendo “conforme all’art. 25 della l. n. 109/94”, poiché “riferita a varianti di lavorazioni proposte dalla stessa im- presa e conformi all'interesse di questa”. Secondariamente essa non coglie, ancora una volta, l’esatta ratio decidendi della sentenza, essendo oltremodo chiaro dal testo della decisione che una delle ragioni su cui si fonda l’asserzione di legit- timità della sospensione dei lavori è l’intervenuto accordo tra ap- paltatrice e stazione appaltante, menzionato in più punti della sen- tenza alle pagine 19, 22 e 29. Sicché, anche concedendo l’argomentazione del mezzo in esame, la decisione impugnata sarebbe comunque retta da una motivazione idonea e intangibile – e di fatto non contrastata – nella presente sede. 8.-Si passa ora all’esame del ricorso incidentale. Con l’unico mezzo di ricorso incidentale(rubricato “ Violazione e falsa applicazione dell'art. 1382 e.e., in relazione all'art. 1360, comma l, n. 3 c.p.c.”) la [OSCURATO:PERSONA] lamenta che la Corte d’appello abbia accolto parzialmente il secondo mezzo d’impugnazione pro- posto dalla Nicro ed abbia conseguentemente annullato il capo del- la sentenza del tribunale col quale l’appaltatrice era stata condan- [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 19.076,91, per la proroga dell’occupazione d’urgenza derivante dal ritardo nella consegna delle opere, ed euro 435.000,00, che la committente aveva dovuto pagare all’espropriato, [OSCURATO:PERSONA], in ragione del ritardo nell'emissione del decreto di esproprio, causato dalla tardiva effettuazione dei fra- zionamenti. La Corte aveva rilevato che gli importi venivano pretesi in base alle penali contrattuali, ma l’art. 34 del Capitolato speciale d’appalto non prevedeva la risarcibilità del danno ulteriore: conclusione erro- nea, in quanto le penali ex art. 34 erano previste per il ritardo, mentre le somme indicate erano state chieste a titolo risarcitorio per l’inadempimento nella redazione dei frazionamenti. 9.- Osserva la Corte che la sentenza della Corte d’appello non è stata notificata e risulta depositata il 28 maggio 2018. Il ricorso principale è stato notificato il 28 giugno 2019, ossia entro l’anno da tale deposito, compresa la sospensione feriale (art. 327 cod. proc. civ., nel testo anteriore alle modifiche introdotte con l’art. 46, diciassettesimo comma, della legge n° 69/2009, applica- bile ratione temporis) e depositato il 18 luglio 2019. Il termine per la notifica del controricorso (art. 370 cod. proc. civ., nel testo anteriore alle modifiche del d.lgs. n° 149/2022, anch’esso applicabile ratione temporis) scadeva pertanto il 7 settembre 2019 (venti giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale, cui vanno sommati 31 giorni di sospensione feriale). Il controricorso contenente il ricorso incidentale risulta invece noti- ficato il 16 ottobre 2019, con la conseguenza che esso è tardivo e, in ragione dell’inammissibilità del ricorso principale, ha perso ogni efficacia ai sensi dell’art. 334, secondo comma, cod. proc. civ. 10.- Alla soccombenza della ricorrente segue la sua condanna alla rifusione delle spese di lite in favore della [OSCURATO:PERSONA], per la cui liqui- dazione –fatta in base al d.m. n° 55 del 2014, come modificato dal d.m. n° 147 del 2022, ed al valore della controversia (euro 441 mi- la, pari a quanto dichiarato all’atto dell’iscrizione a ruolo) – si ri- manda al dispositivo che segue. La mancata costituzione del terzo chiamato in causa, [OSCURATO:PERSONA]- rozzi, giustifica la compensazione integrale delle spese nei suoi confronti. Va, infine, dato atto della sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 1-quater, del decreto del presidente della repubblica 30 maggio 2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico della ricorrente, ove dovuto. p.q.m. la Corte dichiara inammissibili i due motivi di ricorso principale e dichiara la perdita di efficacia dell’unico motivo del ricorso inciden- tale tardivo. Condanna la Nicro costruzioni s.r.l., nella qualità indi- cata in epigrafe, a rifondere alla [OSCURATO:PERSONA] di Mantova le spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 7.000,00 per com- pensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle spese in ragione del 15%, ol