Cassazione n. 28404/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 9727-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 38, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - Oggetto R.G.N. 9727/2016 Cron. Rep. Ud. 22/06/2022 CC avverso il decreto n. 121/2016 - cronologico 1305/2016 del TRIBUNALE di ROMA, depositato il 17/03/2016 R.G.N. 42754/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. con decreto 17 marzo 2016, il Tribunale di Roma ha rigettato l’opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA] allo stato passivo di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in amministrazione straordinaria, cui in particolare era stato ammesso per il credito di T.f.r. (insinuato in misura di € 74.027,90) pari alla somma di € 44.418, 51; 2. premessa la derogabilità da parte della contrattazione collettiva, sia in melius che in pejus, dell’art. 2120 c.c., purché con espressione chiara ed univoca della volontà delle parti contrattuali, esso ha rilevato come il CCNL del 13 marzo 1988 (e con previsioni analoghe i successivi CCNL del 13 giugno 1992 e CCNL del 16 marzo 1999) per il personale dipendente delle Aziende di Trasporto aereo a partecipazione statale non abbia derogato a quanto stabilito dalla norma suindicata, ad essa anzi rinviando (all’art. 25) e individuando poi (all’art. 7) gli elementi della retribuzione, computabili ai fini del T.f.r., nello stipendio di fatto (minimo tabellare, aumenti periodici di anzianità, aumenti di merito, eventuali altre eccedenze sul minimo tabellare) e nell’indennità di contingenza, oltre che nella tredicesima mensilità e in tutte le “indennità continuative e di ammontare determinato”; 3. il Tribunale ha quindi chiarito l’erogazione, necessariamente continuativa, delle prime due voci (stipendio di fatto e indennità di contingenza) in ogni busta paga (dovendosi intendere l’espressione “eventuali altre eccedenze sul minimo tabellare” in riferimento alle componenti retributive percepite dal dipendente in aggiunta al minimo tabellare, di importo fisso e con regolare cadenza mensile; in via esemplificativa: il cd. elemento distinto della retribuzione previsto dall’accordo del 29 novembre 1988 e in altri successivi), dovendo invece la terza tipologia, di contenuto ampio e generico, essere accertata nel suo ammontare determinato e nell’erogazione continuativa: tra esse menzionando il CCNL citato le indennità “di turno” , “di campo” , “amministrativa” o “di mestiere” ; 4. infine, esso ha puntualizzato la non coincidenza tra “continuità” (del lavoro straordinario) e “semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l’orario normale di lavoro”, occorrendo per l’integrazione della prima un carattere regolare e sistematico, desumibile dall’esame delle buste paga; e analogamente per il lavoro notturno. E ha concluso per la spettanza al lavoratore, alla luce delle condivise risultanze della rinnovata C.t.u. in applicazione dei suenunciati principi, di un T.f.r. pari a € 41.017,87, inferiore all’importo ammesso di € 44.418,51; 5. con atto notificato il 15 aprile 2016, il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi, illustrati da memoria ai sensi dell’art. 380bis1 c.p.c.; la società in amministrazione straordinaria, pur regolarmente intimata, non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. il lavoratore ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 2120 c.c., 25 della parte comune e 7 della parte specifica A del CCNL per il personale dipendente delle aziende a partecipazione statale del trasporto aereo e di gestione aeroportuale del 13 marzo 1988 e dei successivi rinnovi del 13 giugno 1992 e del 16 marzo 1999), per avere il Tribunale, così non applicando il principio dell’art. 2120 c.c., trascurato l’abbattimento (fino al 70%) delle basi imponibili relative agli anni da 2001 a 2005 (di comando del lavoratore all’estero), per l’acritica adesione alle conclusioni del C.t.u., di esclusione dal computo del T.f.r. degli importi delle ricevute estere per il periodo compreso tra aprile 2001 e settembre 2005, per la produzione di tabulati di accredito e addebito Italia e di ricevute di pagamento in lingua inglese, non utilizzabili per il computo del T.f.r., in assenza di un dettaglio delle voci retributive, del preciso periodo temporale di riferimento (primo motivo); violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. ed omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, quale l’acritica recezione dal Tribunale delle conclusioni del C.t.u., nonostante abbia ignorato la circostanza della mancata inclusione, nella base di computo del T.f.r., degli emolumenti liquidati al lavoratore per le prestazioni rese in regime di distacco all’estero, nelle annualità comprese tra il 2001 e il 2005, senza un suo prudente apprezzamento del criterio adottato dal C.t.u., di inclusione soltanto di quanto espressamente stabilito dal C.C.N.L., nonostante la ritenuta assenza di deroghe dalla contrattazione collettiva alla disciplina legale (secondo motivo); 2. essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono fondati; 3. l’art. 2120, secondo comma c.c., nella formulazione attualmente vigente, nel definire la nozione di retribuzione ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto, non richiede, a differenza del vecchio testo della norma, la ripetitività regolare e cont inua, né la frequenza delle prestazioni e dei relativi compensi, disponendo che questi ultimi debbano essere esclusi dal calcolo solo in quanto sporadici ed occasionali: per tali dovendosi intendere quelli collegati a ragioni aziendali del tutto imprevedibili e fortuite e dovendosi all'opposto computare gli emolumenti riferiti ad eventi collegati al rapporto lavorativo o connessi alla particolare organizzazione del lavoro (Cass. 6 giugno 2008, n. 15080; Cass. 4 marzo 2016, n. 5286). Inoltre, ai fini della determinazione della base di computo del trattamento di fine rapporto, ai sensi dell'art. 2120, secondo comma c.c. e in mancanza di una deroga espressa contenuta nella contrattazione collettiva, la natura di retribuzione di un emolumento aggiuntivo corrisposto al lavoratore per lo svolgimento di lavoro all'estero o in altra sede lavorativa è desumibile da indici sintomatici, inclusi quelli emergenti in sede di conclusione del contratto individuale, che denotino la non occasionalità dell'emolumento, dovendosi invece attribuire natura non retributiva alle voci che abbiano la finalità di tenere indenne il lavoratore da spese che non avrebbe incontrato se non fosse stato trasferito, sostenute nell'interesse dell'imprenditore; con la conseguenza, in particolare, che all'elargizione per abitazione corrisposta a un funzionario bancario trasferito con familiari conviventi, deve attribuirsi natura retributiva, desunta dal carattere periodico dell'erogazione, dalla sua corresponsione in misura fissa e senza documentazione giustificativa, al suo essere condizionata al permanere dell'abitazione e all'avvenuto assoggettamento a retribuzione (Cass.31 agosto 2018, n. 21519; Cass. 3 giugno 2019, n. 12123 e n. 15124); Sicché, in assenza di precise ed univoche clausole contrattuali pattuite in vista del trasferimento e comunque, a prescindere dall'assetto riconducibile alla qualificazione delle parti in ipotesi di disciplina legale da ritenere prevalente sulla concreta previsione delle stesse quanto alla inclusione nel trattamento di fine rapporto, in mancanza di deroga espressa da parte della contrattazione collettiva ai sensi dell'art. 2120, secondo comma c.c., ai fini della individuazione della natura di retribuzione ovvero di rimborso spese di una voce del trattamento corrisposto per lo svolgimento di lavoro all'estero, deve aversi riguardo ad indici sintomatici, che consentano una valutazione della suddetta natura in via induttiva, senza trascurare, in tale indagine, anche elementi che emergano in sede di stipulazione del contratto individuale, che assumono, per quanto detto, valore orientativo ai fini considerati. E così, ai fini della identificazione dei caratteri propri della retribuzione rilevano sicuramente: a ) la continuità, periodicità ed obbligatorietà della somma corrisposta o del beneficio riconosciuto; b) l'assenza di giustificativi di spesa; c) la natura compensativa del disagio o della penosità della prestazione resa; d) il rapporto di necessaria funzionalità con la prestazione lavorativa; e) la funzione di salvaguardia del livello retributivo e di adeguamento ai maggiori oneri derivanti dal nuovo ambiente di lavoro, assumendo significato, quale ulteriore indice sintomatico della natura retributiva, il prelievo contributivo effettuato, la cui mancanza non può, tuttavia, deporre nel senso della connotazione quale esborso della indennità riconosciuta e della esclusione della natura retributiva (Cass. 5 ottobre 2018, n. 24594, in motivazione, sub p.ti 11 e 12); 3.1. il Tribunale non ha applicato i suenunciati principi di diritto, correttamente denunciati e violazione dell’art. 116 c.p.c., per non avere il giudice bene esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, sindacabile in sede di legittimità solo nei rigorosi limiti stabiliti dal novellato testo dell’art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c. (Cass. s.u. 30 settembre 2020, n. 20867; Cass. 9 giugno 2021, n. 16016): nel caso di specie, in collegamento diretto e immediato con la contestuale denuncia di omesso esame della circostanza di mancata inclusione da parte del C.t.u., nella base di computo del T.f.r., degli emolumenti liquidati al lavoratore per le prestazioni rese in regime di distacco all’estero, nelle annualità comprese tra il 2001 e il 2005, formulata secondo la corretta declinazione del paradigma deduttivo prescritto (Cass. s.u. 7 aprile 2014, n. 8053), per la puntuale e adeguata trascrizione dei passaggi argomentativi e di indagine della C.t.u. (a pgg. 12 e 13 del ricorso), oggetto di critica specificamente riportata (ai p.ti da 1 a 16 di pgg. da 3 a 6 del ricorso; ribadite negli scritti finali davanti al Tribunale: dal terz’ultimo capoverso di pg. 6 all’ultimo di pg. 7 del ricorso); 3.2. in esito all’argomentata illustrazione (dal terzo capoverso di pg. 6 al quarto di pg. 7 del decreto) dei criteri di computabilità delle “indennità continuative e di ammontare determinato”, secondo le norme contrattuali collettive (in particolare, art. 7 della parte specifica A del CCNL per il personale dipendente delle aziende a partecipazione statale del trasporto aereo e di gestione aeroportuale del 13 marzo 1988; ed analoghe nei successivi rinnovi del 13 giugno 1992 e del 16 marzo 1999), il Tribunale ha poi aderito ai risultati della C.t.u. in laconico riferimento all’essere, nella relazione, “state riportate tutte le somme percepite dall’opponente e sulla base delle stesse … calcolati gli importi di TFR astrattamente corrispondenti ad ogni singola voce reclamata dal lavoratore” (così al quinto capoverso di pg . 7 del decreto): senza spiegazione alcuna, tanto meno puntuale né dettagliata, delle ragioni della propria adesione alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, nonostante le summenzionate critiche, specifiche e circostanziate, avanzate dal difensore del lavoratore, così incorrendo nei vizi denunciati (Cass. 11 giugno 2018, n. 15147; Cass. 6 maggio 2021, n. 11917); pure avendone la parte allegato la formulazione già dinanzi al giudice a quo e trascritto i punti salienti onde consentirne la valutazione in termini di decisività e di rilevanza, così da evitare, diversamente, una mera disamina dei vari passaggi dell'elaborato peritale, corredata da notazioni critiche, sostanziantesi nella prospettazione di un sindacato di merito inammissibile in sede di legittimità (Cass. 3 giugno 2016, n. 11482; Cass. 3 agosto 2017, n. 19427); 4. il lavoratore deduce infine violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 112 c.p.c., 2909 c.c., 98 r.d. 267/1942 nel testo vigente ratione temporis , per am missione dal Tribunale del credito per T.f.r. nell’importo di € 41.017,87, inferiore a quello ammesso di € 44.418,51 (terzo motivo); 5. esso è assorbito; 6. pertanto il ricorso deve essere accolto, con la cassazione del decreto impugnato e rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, al Tribunale di Roma in diversa composizione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa il decreto impugnato in