Cassazione n. 28237/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 16794-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona [OSCURATO:PERSONA] e legale rappresentante pro tempore, domiciliata ope legis in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliataope legis in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa [OSCURATO:PERSONA] pubblico impiego R.G.N.16794/2022 Cron. Rep. Ud.26/09/2023 CC dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1425/2021 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 03/01/2022 R.G.N. 1209/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato conclusioni scritte. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con sentenza in data 3 gennaio 2022, la Corte d'appello di Palermo rigettava il gravame dell’[OSCURATO:PERSONA] di Palermo (in seguito ASP) avverso la sentenza del Tribunale di Agrigento che, in accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico titolare di incarico dirigenziale (art. 27, comma 1 lett. b, c.c.n.l. della D irigenza medica dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]) di struttura semplice (“U.O.S. [OSCURATO:PERSONA] e budget medici di famiglia e pediatri di libera scelta”), aveva condannato l’Azienda al risarcimento del danno per inadempimento dell’obbligo contrattuale consistente nella graduazione delle funzioni dirigenziali e nella connessa pesatura degli incarichi, necessarie per corrispondere la parte variabile dell’indennità di posizione aziendale; 2. la Corte palermitana rilevava che la corresponsione dell’indennità di posizione variabile era condizionata all’approvazione, da parte datoriale, di un provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali fondato, ai sensi dell’art. 53 c.c.n.l. di settore del 5.12.1996, sulla diversa pesatura di ciascun incarico in base all’importanza e alla complessità, da adottarsi all’esito di iter procedurale non postergabile immotivatamente; 3. la mancata attivazione delle procedure de quibus, pur non consentendo una sostituzione dell’autorità giudiziaria all’Amministrazione nella determinazione del quantum dovuto, integrava inadempimento di un preciso obbligo contrattuale, fonte di responsabilità ex art. 1218 cod. civ., salva la prova che l’inadempimento fosse dipeso da causa non imputabile; 4. l’azienda aveva solo dedotto di avere, per effetto della delibera commissariale n. 320/2013, provveduto, in una situazione precaria, al riconoscimento (dal 1° gennaio 2013) dell’integrazione dell’indennità di posizione parte variabile, circostanza irrilevante avendo la lavoratrice formulato le sue pretese con riferimento al periodo precedente all’[OSCURATO:DATA_NASCITA], talché il giudice d’appello andava a commisurare il pregiudizio patrimoniale, per il periodo 1.4.2007/31.12.2012, utilizzando, quale parametro equitativo, gli importi minimi (€. 500/mese per gli incarichi di dirigente struttura semplice) erogati a far data dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] in ragione dell’incarico effettivamente assegnato e tenuto conto del solo periodo di inadempimento; peraltro, la stessa delibera n. 320/2013, nella sua testuale formulazione, manifestava la volontà dell’ente di sanare una situazione di inadempienza pregressa, liquidando, in attesa della definizione dell’iter procedurale propedeutico alla pesatura degli incarichi, l’indennità nella sua parte variabile; 5. con atto notificato il 2.7.2022, l’ASP di Agrigento ricorreva per cassazione con due motivi, cui la Patti si opponeva con controricorso;entrambe le parti depositavano memorie illustrative; la procura generale concludeva per la reiezione del ricorso. [OSCURATO:PERSONA]: 1. il primo mezzo viene proposto, ex art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 1 del richiamato c.c.n.l. e dell’art. 2697 cod. civ. nonché per omessa e/o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, error in iudicando su un fatto decisivo del giudizio oggetto di discussione fra le parti; l’ASP si duole del fatto che il giudice di appello non avrebbe preso in considerazione, ai fini dell’esonero da responsabilità da inadempimento contrattuale, gli atti di indirizzo dell’Assessorato regionale alla sanità che impedivano di adottare modifiche dell’assetto organizzativo, tra cui la pesatura e graduazione degli incarichi dirigenziali; la Corte distrettuale non aveva considerato, inoltre, la mancanza di prova della idoneità del contratto individuale della Patti a giustificare la corresponsione degli emolumenti de quibus; 1.1il motivo è, prima ancora che infondato, inammissibile sotto plurimi profili; 1.2l’ASP non si confronta con il decisum: il giudice d’appello ha precisato che l’Azienda sanitaria era tenuta a dare avvio alla procedura che avrebbe portato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi ed ha aggiunto che la dirigente aveva diritto a che l’Azienda operasse, appunto, in questa direzione; dopo aver evidenziato che era rimasta sostanzialmente inerte, donde l’inadempienza contrattuale, la Corte distrettuale ha negato che il datore di lavoro avesse provato, come era suo onere, di essersi trovato nell’impossibilità di eseguire la prestazione per causa a lui non imputabile; ed infatti, la “presa di posizione” dell’Assessorato regionale, con cui le AASSPP erano state invitate ad “astenersi dal modificare gli assetti organizzativi al fine di rispettare i parametri già fissati dal Comitato LEA”, non poteva essere qualificata, ad avviso del giudice d’appello, come factum principis, perché essa nonimpediva di dare corso alle “procedure contrattuali per la pesatura e graduazione degli incarichi dirigenziali, necessarie per non pregiudicare il diritto del dipendente alla percezione dell’emolumento fissato dalla normativa collettiva”; 1.3trattasi di rilievi su cui nulla osserva la difesa dell’azienda ricorrente; 1.4sotto altro profilo, la mancata previsione degli emolumenti per cui è causa nel contratto individuale, è circostanza del tutto irrilevante perché i giudici del merito non hanno accolto una domanda di adempimento contrattuale, volta cioè a conseguire direttamente la corresponsione dell’indennità di posizione variabile per la funzione svolta, da qualificare come domanda di adempimento; 1.5infatti, in materia di dirigenza pubblica, il provvedimento di graduazione delle funzioni integra un elemento costitutivo della parte variabile della retribuzione di posizione, con la conseguenza che, in sua mancanza, detta componente non può essere determinata né con riferimento soltanto all’importanza e complessità dell’incarico ricoperto né, in maniera indifferenziata, in proporzione alla disponibilità dell’apposito fondo aziendale (Cass., Sez. L, n. 20480 del 28 settembre 2020); pertanto, il semplice accertamento della violazione dell’obbligo, gravante sull’ASP Agrigento, non poteva (certo) comportare l’accoglimento di una domanda di adempimento contrattuale; 1.6al contempo, però, l’accertata violazione del diritto della dipendente a che la P.A. attivasse la procedura in questione giustifica l’accoglimento della domandadi risarcimento del danno, qui in concreto avanzata dalla stessa Patti. Invero, ove la P.A. risulti – come accertato nel caso in esame - inadempiente rispetto al proprio obbligo di avviare la procedura finalizzata all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi, il dipendente potrà chiedere non già una tutela in forma specifica – essendo detto provvedimento oggetto di un facere discrezionale e infungibile dell’amministrazione – ma una mera tutela per equivalente, ossia risarcitoria, qui in concreto riconosciuta dal giudice d’appello (Cass., Sez. L, n. 7110 del 9 marzo 2023); 2. con il secondo motivo, formulato ex art. 360 comma 1 n.3 cod. proc. civ., viene dedotta violazione o falsa applicazione dell’art. 51 del c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA] (come modificato dall’art. 26 c.c.n.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA]), dell’art. 24 d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 2103 cod. civ. nonché omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti; il contratto di lavoro della Patti non prevedeva alcuna attribuzione di titolarità di struttura, sicché nessun elemento aggiuntivo poteva spettare alla stessa, ancorché tale incarico ella avesse svolto (in ipotesi) in via di fatto; una volta accertata l’inesistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità di posizione variabile, ne seguiva poi che non poteva darsi ingresso al riconoscimento del risarcimento del danno, peraltro qui non provato; 2.1 anche tale motivo è inammissibile per vari ordini di ragioni; in primo luogo, e con riguardo all’omesso esame, in quanto trascura di considerare che il n. 5 dell'art. 360, primo comma, cod. proc. civ., che viene richiamato a sostegno delle doglianze, per i giudizi di appello instaurati dopo il trentesimo giorno successivo alla entrata in vigore della legge 7 agosto 2012 n. 134, di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, non può essere invocato, rispetto a un appello promosso nella specie dopo la data sopra indicata (art. 54, comma 2, del richiamato d.l. n. 83/2012), con ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello che conferma la decisione di primo grado, qualora il fatto sia stato ricostruito nei medesimi termini dai giudici di primo e di secondo grado (art. 348 ter, ultimo comma, cod. proc. civ., in base al quale il vizio di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., non è deducibile in caso di impugnativa di pronuncia c.d. doppia conforme; v. Cass. n. 23021 del 2014); in secondo luogo, perché la critica dell’Azienda sanitaria, laddove contesta la formale attribuzione alla Patti dell’incarico dirigenziale di struttura semplice, mostra di prescindere dall’iter argomentativo della sentenza impugnata, la quale muove dalla seguente premessa, ritenuta incontestata: «[…] risultando peraltro documentato in atti, che con il contratto sottoscritto in data 22.1.2008 all’appellata è stato conferito un incarico di dirigente di struttura semplice (“UOS gestione Convenzione e budget medici di famiglia e pediatri di libera scelta”), con decorrenza 1.4.2007»(così a pag. 2 della sentenza impugnata); 2.2 ebbene, del tutto nuova ‒ e come tale inammissibile ‒ appare la deduzione secondo cui il contratto di lavoro della Patti non prevedeva alcuna attribuzione di titolarità di struttura; difatti, in tema diricorso per cassazione, qualora siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, ilricorrente deve, a pena diinammissibilità della censura, non solo allegarne l'avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito ma anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente ciò sia avvenuto, giacché imotivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel "thema decidendum" del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazionenuovi, non trattati nella fase di merito né rilevabili di ufficio (Cass. 09/08/2018, n.20694; Cass. 24/01/2019, n. 2038); com’è agevole constatare ex actis, il motivo di ricorso si rivela largamente irrispettoso di tali enunciati; 2.3 la sentenza impugnata si mostra, in definitiva, esente da censure, conformandosi ai principi di recente espressi da questa Cortein tema di dirigenza medica del settore sanitario pubblico; si è affermato, infatti, che la P.A. è tenuta a dare inizio e a completare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, il procedimento per l’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, nel cui ambito la fase di consultazione sindacale, finalizzata anche a determinare l’ammontare delle risorse destinate al pagamento della quota variabile della retribuzione di posizione definita in sede aziendale e dipendente dalla graduazione delle funzioni, ha carattere endoprocedimentale; il mancato rispetto dei termini interni che ne scandiscono lo svolgimento, l’omessa conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto collettivo e le eventuali problematiche concernenti il fondo espressamente dedicato, ai sensi del medesimo contratto collettivo, alla quantificazione della menzionata quota variabile non fanno venir meno di per sé l’obbligo gravante sulla P.A. di attivare e concludere la procedura diretta all’adozione di tale provvedimento; la violazione dell’obbligazione della P.A. di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi legittima il dirigente medico interessato a chiedere non l’adempimento di tale obbligazione, ma solo il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione; a tal fine, il dirigente medico è tenuto solo ad allegare la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento dellacontroparte; il datore di lavoro è gravato, invece, dell’onere della prova dei fatti estintivi o impeditivi dell’altrui pretesa o della dimostrazione che il proprio inadempimento è avvenuto per causa a lui non imputabile; il danno subito dal dirigente medico della sanità pubblica per perdita della chancedi percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, conseguente all’inadempimento della P.A. all’obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi a tal fine necessaria, può essere liquidato dal giudice anche in via equitativa; in proposito, il dipendente deve allegare l’esistenza di tale danno e degli elementi costitutivi dello stesso, ossia di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale, inteso in modo da ricomprendere nel detto risarcimento anche i danni indiretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il principio della c.d. regolarità causale, fornendo la relativa prova pure mediante presunzioni o secondo parametri di probabilità (Cass. n. 7110/2023, cit.; Cass. 12 aprile 2023, n. 9724), nel caso di specie, la sentenza di appello ha espressamente ritenuto che il comportamento omissivo della ASP avesse avuto per effetto la privazione di unaparte della retribuzione e tanto basta per aversi prova del danno; in relazione alla misura del pregiudizio, è indubbio che il richiamo a quanto poi riconosciuto in valori mensili, dal 21.1.2013 in poi, potesse costituire idoneo parametro di liquidazione, afferendo la delibera infine assunta dalla ASL proprio alla medesima graduazione di funzioni. Il giudizio equativo è dunque sorretto una razionalità intrinseca che non consente di ravvisare nella sentenza impugnata, sul punto, un qualsivoglia vizio di legittimità;3. conclusivamente, va emessa la statuizione di cui in dispositivo; le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna l’ASP di Agrigento al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 2.800,00 per compensi, oltre ad euro 200,00 per esborsi, rimborsospese generali nella misura del 15 % ed accessori di legge. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processua