Cassazione n. 02706/2023

uente ORDINANZA sul ricorso 20287-2017 proposto da: E-[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 14, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] O. LAGOTETA, che lo rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 49/2017 della CORTE D'APPELLO di [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27.05.2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: Ric. 2017 n. 20287 sez. S2 -ud. 27-05-2022 - 2 - 1. Con citazione notificata il 03.06.2005, la sig.ra [OSCURATO:PERSONA]’ convenne [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. innanzi al Tribunale di Locri lamentando l’illegittimità della realizzazione, da parte della convenuta, sul terreno di cui l’attrice si dichiarava proprietaria, di una linea elettrica costituita da pali collegati tra loro da cavi aerei. Chiedeva l’attrice la condanna della convenuta al risarcimento dei danni, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. 2. Costituitasi, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. eccepiva il difetto di legittimazione attiva dell’attrice, nonché l’avvenuta prescrizione quinquennale per la pretesa dei danni. In via riconvenzionale, chiedeva il riconoscimento dell’avvenuta usucapione della servitù di elettrodotto. 3. Il Tribunale di Locri, con sentenza n. 639 del 2011, previa declaratoria della legittimazione attiva dell’attrice in quanto proprietaria del fondo in questione, accoglieva la domanda attorea dichiarando l’illegittimità dell’asservimento, dichiarando altresì la pretesa avvenuta usucapione completamente sfornita di prova, e condannava [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al risarcimento dei danni, quantificati dal C.T.U. nella somma di €3.092,00, oltre interessi legali dalla domanda al saldo, e alla rifusione delle spese di lite. 4. Con atto di citazione del 01.06.2012, veniva interposto appello da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. innanzi alla Corte d’Appello di [OSCURATO:PERSONA], rilevando che ai fini della richiesta di accertamento dell’avvenuta usucapione il Tribunale non aveva tenuto in giusto conto le dichiarazioni confessorie rese dalla Sig.ra [OSCURATO:PERSONA]’ in sede di interrogatorio formale, dalle quali emergeva che i pali dell’Enel in questione erano stati eretti sul suo terreno già a partire dagli anni ottanta. L’appellante reiterava l’avvenuta Ric. 2017 n. 20287 sez. S2 -ud. 27-05-2022 - 3 - prescrizione della pretesa risarcitoria, e contestava la quantificazione del danno operata dal C.T.U., denunciando la duplicazione delle voci e chiedendo il rinnovo delle operazioni peritali. 5. Con la sentenza n. 49/2017qui impugnata la Corte d’Appello di [OSCURATO:PERSONA] confermava la decisione del giudice di prime cure, considerando l’appello infondato e condannando l’appellante alle spese secondo le regole della soccombenza. Per quel che ancora rileva in questa sede, osservava la Corte: - che l’appellante non aveva superato la prova presuntiva di semplice tolleranza, da parte della proprietaria del fondo, della presenza dei pali. Trattandosi, infatti, nel caso di specie, di attività di modesta entità svoltasi sul terreno in causa, si presume la qualificazione di semplice detenzione dovuta a mera tolleranza, come tale inidonea all’acquisto del possesso, exart. 1144 cod. civ.; -che l’occupazione senza titolo del suolo dell’appellata, in assenza di costituzione di servitù di elettrodotto , rappresenta un fatto illecito oggetto di risarcimento del danno. 6. Avverso la decisione ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., affidandolo a due motivi. [OSCURATO:PERSONA]’ resta intimata. In prossimità dell’udienza la ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 1.Il primo motivo di ricorso si compone di due diverse doglianze. Con la prima si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1144, 1140, 1158, 2697 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. Lamenta il ricorrente l’erronea applicazione della normativa citata in merito al mancato rispetto sia della distinzionetra atti di atti di tolleranza (che presuppongono il consenso all’ingerenza altrui) e inerzia del proprietario (caratterizzata dal non agire), anche Ric. 2017 n. 20287 sez. S2 -ud. 27-05-2022 - 4 - avuto riguardo all’accertatalunga durata del godimento da parte di Enel; sia dei criteri di distribuzione dell’onere della prova: spetta, infatti, a colui che contesta il possesso dimostrare che detto potere derivi dalla sua tolleranza. Con la seconda doglianza la ricorrente deduce omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5), cod. proc. civ.: la ricorrente lamenta la mancata o insufficiente valutazione, da parte del giudice di seconde cure, delle circostanze di fatto poste a fondamento della domanda riconvenzionale (continuità, non interruzione – non avendo la proprietaria mai dimostrato il contrario per tabulas-, pacificità , non clandestinità, decorso ultraventennale del possess o; svariati interventi di manutenzione della linea elettrica a cura della ricorrente; oltre alle risultanze dell’interrogatorio formale della proprietaria), a conferma dell’esercizio permanente e continuato della servitù di elettrodotto, ai fini dell’acquisto per usucapione. 1.1.Il primo motivo è fondato, e la sentenza merita di essere cassata con rinvio. Secondo un orientamento costante di questa Corte, al quale il Collegio intende dare continuità (Cass. Sez. 2, n. 17880 del 03.07.2019; Cass. Sez. 2, n. 9661 del 27.04.2006), alla circostanza che l'attività asseritamente illecita svolta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. sul terreno di proprietà dell’allora attriceabbia avuto durata non transitoria e sia stata di non modesta entità, come nel caso di specie (considerato il tempo dell’asservimento e gli atti di manutenzione svolti dalla ricorrente sui pali), può normalmente attribuirsi il valore di elemento presuntivo per escludere che vi sia stata tolleranza. Tale circostanza è destinata a perdere la suddetta efficacia nel caso in cui i rapporti tra le parti siano caratterizzati da vincoli particolari, quali quelli di parentela o Ric. 2017 n. 20287 sez. S2 -ud. 27-05-2022 - 5 - societari: entrambi non sussistenti nel caso di specie.Pertanto, la Corte distrettuale avrebbe dovuto attenersi al principio opposto a quello applicato secondo il quale, in materia di acquisto per usucapione di diritti reali immobiliari, poiché l'uso prolungato nel tempo di un bene non è normalmente compatibile con la mera tolleranza, essendo quest'ultima configurabile, di regola, nei casi di transitorietà ed occasionalità, in presenza di un esercizio sistematico e reiterato di un potere di fatto sulla cosa, «spetta a chi lo abbia subìto l'onere di dimostrare che lo stesso èstato dovuto a mera tolleranza» ( Cass. Sez. 2, n. 9275 del 16.04.2018; Cass. Sez. 2, n. 3404 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA];cfr. anche Cass. n. 17339 del 23.07.2009 citata dalla ricorrente). 1.2. Quanto alla seconda doglianza, riguardan te l’omessa o insufficiente valutazione delle circostanze di fatto poste a fondamento della domanda riconvenzionale di usucapione della servitù di elettrodotto, va disatteso il riferimento all'art. 360, comma 1, n. 5), cod. proc. civ.: purenella sua precedente formulazione (applicabile al caso di specie ratione temporis), infatti, la valutazione (e selezione) delle acquisite emergenze istruttorie compete esclusivamente al giudice di merito, essendo possibile soltanto denunciare l'omesso oggettivo esame di fatti, in senso storico, rilevanti e decisivi. Ai fini dell’accertamento della servitù a vantaggio della ricorrente, spetterà, invece, al giudice del rinvio la valutazione delle risultanze istruttorie prodotte dall’odierna ricorrente, dovendosi qualificare la domanda principale proposta dall’attrice come negatoria servitutis, posto che la proprietà dell’attrice non era oggetto della controversia, essendo quest’ultima limitata ai soli diritti vantati sul terreno da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (Cass. Sez. 2, n. 8694 del 28.03.2019). In tema di azione negatoriaservitutis, la titolarità del bene si pone come requisito di legittimazione attiva (non come oggetto della controversia): Ric. 2017 n. 20287 sez. S2 -ud. 27-05-2022 - 6 - pertanto, mentre per la parte che agisce in giudizio è sufficiente la dimostrazione con ogni mezzo, anche con presunzioni, di possedere il fondo in forza di un titolo valido, incombe sul convenuto l'onere di provare l'esistenza del diritto di compiere l'attività lamentata come lesiva dall'attore (Cass. Sez. 2, n. 8694 del 28.03.2019;Cass. n. 21851 del 2014). 2. Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2946, 2947, 1140 e 1158 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. Fermo restando che sia possibile l’acquisto di una servitù di elettrodotto per usucapione, la ricorrente censura il capo della sentenza di seconde cure che ha riconosciuto il risarcimento del danno in capo alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA]’. Nella prospettiva del ricorso, il riconoscimento dell’usucapione di servitù di elettrodotto si risolverebbe nel rigetto del riconoscimento dell’atto illecito e del conseguente diritto al risarcimento, in virtù del principio della retroattività degli effetti acquisitivi, consolidato nella giurisprudenza della Corte di legittimità. 2.1. Avendo accolto il primo motivo, il secondo resta assorbito. 3. In definitiva, in accoglimento del primo motivo di ricorso il Collegio cassa con rinvio alla stessa Corte d’appello di [OSCURATO:PERSONA] in diversa composizione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa con rinvio alla stessaCorte d’appello di [OSCURATO:PERSONA] in diversa composizione, che deciderà anche sul