Cassazione n. 20696/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 18955-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] I - G.M. LANCISI - [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' 15, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 99, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 289/2015 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 19/01/2016 R.G.N. 657/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. PROC. nr. 18955/2016 Rg [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 19 gennaio 2016 la Corte d'Appello di Ancona confermava la pronuncia del Tribunale della stessa sede che, in parziale accoglimento della domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], aveva accertato la natura di lavoro subordinato dell'attività da lei prestata presso l'[OSCURATO:PERSONA] Umberto I - G.M. Lancisi - G. Salesi (in prosieguo: l'Azienda) dal 10 maggio 2001 alla data di deposito del ricorso in forza di contratti formalmente qualificati come di collaborazione coordinata e continuativa ed aveva condannato l'Azienda medesima al risarcimento del danno per l'abuso di tali contratti (protrattisi per oltre 10 anni) - risarcimento quantificato in misura pari alle differenze di retribuzione maturate sulla base del CCNL della dirigenza medica, comprensive del TFR - nonché alla regolarizzazione contributiva. Per la cassazione della sentenza l'Azienda ha proposto ricorso /1 basato su sette motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno poi depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso l'Azienda lamenta violazione e falsa applicazione degli articoli 2094 e 2697 cod. civ. e dell'articolo 7 d.lgs. n. 165/2001, per avere la Corte territoriale affermato la natura subordinata del rapporto di lavoro nonostante che non fosse emersa la prova d'un assiduo e costante potere direttivo, disciplinare e organizzativo del datore di lavoro e che, anzi, gli indici sussidiari fossero tutti compatibili con un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa ex art. 7 d.lgs. n. 165/01. Il motivo è infondato perché la sentenza ha accertato la natura subordinata del rapporto in virtù dell'inserimento di [OSCURATO:PERSONA] nella struttura aziendale, del suo obbligo di conformazione PROC. nr. 18955/2016 Rg alle direttive del dirigente responsabile e dell'espletamento di mansioni eterodeterminate del cui esercizio ella doveva rispondere al direttore, il tutto corredato dal conforto di indici sussidiari quali l'obbligo di osservare turni e orari di lavoro, di partecipare ad incontri, corsi e seminari di formazione su disposizione del dirigente, nonché dell'avvenuto godimento delle ferie da parte della lavoratrice. Per il resto, le difformi considerazioni svolte in ricorso sconfinano sul piano del merito perché sostanzialmente volte a sollecitare una rivisitazione del materiale istruttorio, il che non è consentito in sede di legittimità. Né giova alla ricorrente il richiamo a Cass. n. 9490/2020, poiché in quel caso la sentenza impugnata era stata cassata, su ricorso della medesima Azienda, per omesso accertamento degli indici della subordinazione. 2. Con il secondo e il terzo motivo si lamenta - ai sensi dell'art. i/// 360, comma 1 n. 5, cod. proc. civ. - l'omesso esame di fatti decisivi del giudizio oggetto di discussione tra le parti: i fatti non esaminati sarebbero consistiti, nel secondo motivo, nell'assenza del potere di vigilanza e controllo ex artt. da 25 a 32 CCNL 3 novembre 2005 area dirigenza sanitaria nonché nella mancata applicazione degli istituti della pronta disponibilità, delle guardie mediche, delle sostituzioni, delle ferie e del periodo di prova, di cui agli articoli 16 e 17 CCNL 2005 area dirigenza sanitaria; nel terzo, ci si duole dell'omessa considerazione del potere disciplinare. Sia il secondo che il terzo motivo sono inammissibili perché, a monte, preclusi ex art. 348-ter, commi 4 e 5, cod. proc. civ. (applicabile ratione temporis), stante l'esistenza d'una doppia pronuncia conforme di merito.PROC. nr. 18955/2016 Rg 3. Con il quarto motivo ci si duole di violazione e falsa applicazione dell'articolo 2948 n. 4 cod. civ., per avere la sentenza impugnata affermato la sospensione del decorso della prescrizione durante l'intero periodo di svolgimento dei plurimi rapporti di lavoro e fino alla cessazione dell'ultimo di essi. Il motivo è fondato. La vicenda per cui è causa è regolata dall'art. 2126 cod. civ., applicabile anche in ipotesi di nullità del rapporto di lavoro in quanto costituito in violazione delle norme sulle assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (cfr., e pluribus, Cass. n.3314/19). Pertanto, le differenze retributive riconosciute nella sentenza impugnata sono assoggettate al termine di prescrizione quinquennale di cui all'articolo 2948 n. 4 cod. civ. Nondimeno, erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto che tale prescrizione non decorresse per tutto il periodo di durata dei plurimi rapporti formalmente qualificati come di collaborazione continuativa e coordinata. Invero, secondo il principio di diritto enunciato da Cass. n. 35676/2021 - al quale va data continuità - «in tema di pubblico impiego contrattualizzato, nell'ipotesi di contratto di lavoro formalmente autonomo, del quale sia successivamente accertata la natura subordinata, la prescrizione dei crediti retributivi decorre in costanza di rapporto, attesa la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell'impiego e la conseguente inconfigurabilità di un "metus" in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela». Contrariamente a quanto osservato nella memoria della controricorrente, va ribadito che la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 69/1966 della Corte cost. ha riguardato i rapporti di lavoro regolati dal diritto privato e non si è estesa ai rapporti di pubblico impiego, sia con lo Stato che PROC. nr. 18955/2016 Rg con altri enti pubblici, come chiarito dalla successiva sentenza del giudice delle leggi n. 143/1969 (che ha valutato la conformità a Costituzione della disciplina speciale della prescrizione allora prevista per l'impiego pubblico dall'articolo 2, comma 1, d.l. n. 295/1939). In particolare, nella sentenza nr. 143/1969 la Corte cost. ha affermato che, secondo l'ordinamento del pubblico impiego, le assunzioni temporanee (che, in linea di principio, sono escluse) hanno carattere precario e la rinnovazione del relativo rapporto non presenta carattere di normalità; il diniego di rinnovazione costituisce, invece, un evento del tutto consono alla natura del rapporto stesso, di guisa che non induce nel lavoratore il timore di un evento incerto quale il licenziamento o - appunto - il mancato rinnovo del contratto a termine. Tali considerazioni, come già rilevato da questa S.C. nel cit. arresto n. 35676/2021, permangono inalterate nel regime del pubblico impiego contrattualizzato, benché ad esso si applichi la disciplina della prescrizione di cui all'articolo 2948 n. 4 cod. civ.: infatti, anche nel vigente regime permangono l'eccezionalità del lavoro a termine e l'impossibilità di nutrire aspettativa alcuna sulla costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, stante la disciplina dell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001. Per le stesse ragioni, l'inapplicabilità del regime di sospensione della prescrizione risultante della sentenza della Corte cost. n. 63/1966 nei rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato è stata affermata da questa S.C. nelle sentenze n. 10219 e 10220/2020, n. 11379/2020, n. 12443/2020, n. 12503/2020 e n. 15352/2020 anche riguardo a contratti di lavoro formalmente conclusi come lavoro subordinato a termine, con termine affetto da nullità. 4. Il quinto motivo denuncia violazione degli artt. 112 cod. proc. civ., 36 d.lgs. n. 165/2001, 3 legge n. 335/1995 e 24 Cost., per PROC. nr. 18955/2016 Rg difetto di contraddittorio con l'INPS, necessario per quanto stabilito da questa Corte con l'arresto n. 19398/2014, in relazione alla pronuncia di condanna dell'Azienda alla regolarizzazione contributiva sulla somma liquidata in sentenza; deduce parte ricorrente che la lavoratrice non aveva mai chiesto a titolo di risarcimento del danno la regolarizzazione dei contributi, ma aveva chiesto unicamente la costituzione della rendita vitalizia sostitutiva della contribuzione omessa, avendo concluso per la condanna al risarcimento del danno da mancata contribuzione nella misura quantificata in corso di causa a seguito di CTU contabile, condanna alla regolarizzazione contributiva che non si sarebbe potuta pronunciare a cagione del divieto, desumibile dal cit. art. 36 d.lgs. n. 165/2001, di conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato; sempre nel corpo di tale motivo la ricorrente eccepisce, altresì, l'intervenuta prescrizione quinquennale dei contributi ai sensi dell'art. 3, comma 9, legge n. 335/1995, prescrizione che in materia previdenziale è rilevabile d'ufficio e non è rinunciabile dall'ente di previdenza. Il motivo è fondato nei sensi qui di seguito chiariti. Si premetta che l'obbligo contributivo è un corollario dell'applicazione dell'art. 2126 cod. civ., obbligo che sussiste anche quando si accerti che la prestazione lavorativa resa in favore di un ente pubblico non economico, in forza d'un contratto formalmente qualificato come di collaborazione autonoma ex art. 7 del d.lgs. n. 165 del 2001, ha di fatto assunto i caratteri della subordinazione (cfr. Cass. n. 3314/19). Dalla sentenza impugnata risulta che il Tribunale aveva - fra l'altro - condannato in via generica l'Azienda <<alla regolarizzazione contributiva» nonostante che dal tenore delle conclusioni dell'atto introduttivo di lite (trascritte integralmente nel controricorso) emerga che la lavoratrice aveva chiesto qualcosa di ben diverso, ossia il PROC. nr. 18955/2016 Rg risarcimento dei danni da omessa contribuzione da quantificarsi in corso di causa a mezzo CTU. La sentenza impugnata (v. pag. 9), nel confermare la pronuncia di prime cure, ha escluso il vizio di extrapetizione perché in tale condanna ha ravvisato una forma di risarcimento per omesso versamento di contributi ormai prescritti, affermazione - questa - erronea perché la regolarizzazione contributiva è concetto di per sé incompatibile con una domanda di condanna al risarcimento dei danni patiti per omesso versamento di contributi (in ipotesi) prescritti, domanda proponibile dal lavoratore ex art. 2116 co. 20 c.c. È, poi, appena il caso di notare che non risulta neppure che la lavoratrice abbia proposto domanda di costituzione presso l'INPS della rendita vitalizia ex art. 13 legge n. 1338/62 (peraltro, in un giudizio del genere sarebbe stato contraddittore necessario anche l'istituto previdenziale: cfr. Cass. n. 4691/12; Cass. S.U. n. 3678/09; Cass. n. 12946/1999; Cass. n. 379/1989; Cass. 2488/1986). In conclusione, non risulta essere stata proposta alcuna domanda di "regolarizzazione contributiva" propriamente detta, cioè una domanda volta ad ottenere che il datore di lavoro versi i contributi e che l'ente previdenziale li riceva: peraltro, anche una domanda del genere avrebbe postulato (oltre alla non prescrizione dei contributi) il litisconsorzio necessario con l'ente previdenziale, unico titolare del diritto a ricevere i contributi medesimi (cfr., in motivazione, Cass. n. 8956/2020). Ne discende il denunciato vizio di extrapetizione. 5. Con il sesto motivo viene dedotto — ai sensi dell'articolo 360, comma 1 n. 5, cod. proc. civ. — l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, consistente nell'aliunde perceptum da parte dell'odierna controricorrente e nell'asserita violazione degli artt. 210 e 421 cod.PROC. nr. 18955/2016 Rg proc. civ. per non avere la Corte territoriale accolto le istanze istruttorie per accertarlo. Anche tale motivo è inammissibile ex art. 348-ter, commi 4 e 5, cod. proc. civ. quanto al dedotto omesso esame di fatto decisivo, a cagione della sopra ricordata doppia conforme di merito. La censura è, poi, inammissibile pure in ordine alla denunciata violazione degli artt. 210 e 421 cod. proc. civ. perché, a parte il carattere meramente esplorativo dell'istanza istruttoria, risulta irrilevante accertare se la lavoratrice ha percepito altri redditi durante il periodo in cui ha lavorato per conto dell'Azienda, atteso che Valiunde perceptum non si configura a fronte di retribuzioni dovute ex art. 2126 cod. civ. per un lavoro effettivamente (e non virtualmente) svolto, come pacificamente è stato espletato da [OSCURATO:PERSONA] in favore dell'odierna ricorrente. In altre parole, può detrarsi Valiunde perceptum soltanto quando il lavoratore, cui il datore di lavoro abbia illegittimamente negato la concreta possibilità di lavorare e di ricevere la retribuzione (e non è questo il caso), abbia impiegato il tempo relativo, rimasto a propria disposizione, per espletare altra diversa attività remunerata. 6. Con il settimo motivo si censura la sentenza impugnata per non aver compensato almeno parzialmente le spese nonostante che non tutte le domande della lavoratrice siano state accolte. Il motivo è assorbito dall'accoglimento del quarto e del quinto motivo. 7. In conclusione, vanno accolti il quarto e il quinto motivo, mentre vanno dichiarati inammissibili i prime tre e il sesto ed assorbito il settimo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvio, anche per le spese, alla Corte d'appello di Ancona in diversa composizione. PROC. nr. 18955/2016 Rg P.Q.M. accoglie il quarto e il quinto motivo, dichiara inammissibili i prime tre e il sesto e assorbito il settimo, cassa la sentenza