Cassazione n. 00219/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 28050-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitament e agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 28050 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]: -contro ricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], A2A S . P . A . , A2A ENERGIA S . P . A . , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 6143/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 01/09/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di consigliere comunale, propose ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia – sede di Milano avverso la delibera del Consiglio Comunale di Seregno n. 17 del 20 aprile 2020 con cui era stata approvata l’operazione intercorsa fra [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (A.E.B.), società partecipata dal Comune di Seregno e altri enti locali, e [OSCURATO:SOCIETA]., società quotata il cui capitale sociale era per una parte detenuto dai Comuni di Milano e Brescia. Intervenne nel giudizio [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. Dedusse in particolare il ricorrente che era stato violato il proprio jus ad officium, avendo dovuto deliberare senza avere avuto conoscenza del documento di due diligence contenente gli elementi su cui si fondava l’integrazione di A.E.B. con A2A. Il giudice amministrativo, previo Ric. 2021 n. 28050 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 3 - riconoscimento della legittimazione e dell’interesse ad agire del ricorrente, accolse il ricorso. Avverso detta sentenza proposero distinti atti di appello [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e il Comune di Seregno. Previa riunione degli appelli, con sentenza di data 1° settembre 2021 il Consiglio di Stato –sez. quinta rigettò gli appelli. Il giudice amministrativo di appello osservò che la legittimazione dei consiglieri comunali dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui facevano parte postulava la diretta compromissione delle prerogative inerenti al munus esercitato sia in via immediata, con pregiudizio derivante direttamente dal dispositivo del provvedimento impugnato, sia in via mediata, per il pregiudizio derivato invece dalle modalità di approvazione della deliberazione. Aggiunse che, come evidenziato dal primo giudice, il Mariani aveva ripetutamente formulato specifica richiesta di accesso ai documenti contenenti i risultati dell’attività di due diligence e che alla luce del dato obiettivo dell’incompletezza documentale puntualmente denunziata non rilevava che solo in data successiva all’approvazione della delibera era stata formalizzata l’istanza ostensiva. Osservò quindi che la mancata messa a disposizione di documentazione pertinente e rilevante, la cui strumentale acquisizione rientrava fra le prerogative dei componenti del consiglio comunale, aveva rappresentato un’indebita compressione delle prerogative consiliari. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. h a p roposto ricorso per cassazione sulla base di un motivo; resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentata memoria. Considerato che: con il motivodi ricorso, proposto ai sensi degli artt. 111 e 113 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., premette la parte ricorrente che, come dall’inizio del processo evidenziato, stante l’inidoneità del provvedimento impugnato a ledere Ric. 2021 n. 28050 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 4 - alcuna delle prerogative del consigliere comunale, il Mariani avrebbe dovuto rivolgere la propria doglianza avverso la nota del Comune, successiva alla deliberazione impugnata, di data 29 maggio 2020, allorquando il Comune aveva rappresentato di non essere in possesso del documento di sintesi della due diligence. Osserva quindi che, non conseguendo dal dispositivo del provvedimento alcuna lesione del c.d. munus del consigliere, il Mariani era privo della legittimazione a ricorrere avverso la deliberazione. Aggiunge che il Consiglio di Stato, avendo reputato sussistente la legittimazione ad agire al di fuori delle coordinate normative, ha svolto un’attività giurisdizionale con valenza normativa, tale quindi da integrare gli estremi dell’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Il motivo è inammissibile. Secondo il consolidato e risalente indirizzo delle Sezioni Unite di questa Corte, cui il Collegio intende dare continuità, la mancanza di una condizione dell'azione, quale la legittimazione ad agire, attiene ai vizi dei requisiti intrinseci alla domanda e rientra, pertanto, nell'ambito dei limiti interni della giurisdizione, sicché è inammissibile il ricorso per cassazione che prospetti tale vizio sotto il diverso profilo del difetto assoluto di giurisdizione per invasione della sfera riservata al legislatore, non trattandosi di una questione di superamento dei limiti esterni della giurisdizione, ma per l’appunto di questione (interna alla giurisdizione) di esistenza dei presupposti dell’azione, attinente al modo di esercizio della funzione giurisdizionale (Cass. Sez. U. n. 24858 del 2019, n. 475 del 2015, n. 24149 del 2013, n. 10828 del 2006). E’ appena il caso di aggiungere che tale conclusione, attinente allecondizioni dell’azione, è omogenea a quella sui presupposti processuali per la quale l’accertamento del difetto di un presupposto processuale, quale l’avvenuto decorso del termine per impugnare, può comportare la sola negazione della tutela in concreto Ric. 2021 n. 28050 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 5 - e, pertanto, non può integrare un motivo inerente alla giurisdizione (così da ultimo Cass. Sez. U. n. 25505 del 2022). Da ultimo, non può accedersi all’istanza di parte ricorrente, con cui si rappresenta il venir meno dell’interesse a ricorrere per la rinuncia che sarebbe intervenuta da parte dell’originaria parte ricorrente innanzi al giudice amministrativo agli effetti sostanziali della decisone di merito, perché si menziona una sentenza del Consiglio di Stato diversa da quella odiernamente impugnata, percui è da escludere sulla base degli atti che [OSCURATO:PERSONA] abbia rinunciato alla decisione di merito. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 -quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. Dichiara l’inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al pagamento, in favore di [OSCURATO:PERSONA], delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato Ric. 2021 n. 28050 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 6