Cassazione n. 01930/2024

ato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 27549-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 180, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; e [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 7, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'; nonché [OSCURATO:PERSONA] INTEGRATO DELL'AMBITO 4 Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G. 27549/2022 Cron. Rep. Ud.05/12/2023 [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - avverso la sentenza n. 149/2022 del [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie depositate dalle difese di tutte le parti. [OSCURATO:PERSONA]: 1. – A seguito dell'avvenuta soppressione delle AATO ai sensi dell'art. 2, comma 186-bis della l. 23 dicembre 2009 n. 191, per l'ambito territoriale ottimante n. 4 Cuneese, ove erano compresi i 250 Comuni della Provincia di Cuneo (raggruppati in Aree omogenee ed in Unioni montane) fu costituito l'apposito Ente di governo - EGATO 4, cui furono assegnati i compiti d'organizzazione del servizio idrico integrato -SII per l'Ambito stesso. Nel previgente sistema, la gestione del SII, quando non svolta in economia da Comuni singoli o tra loro associati, era stata affidata a vari concessionari a capitale misto ed operanti in diverse zone dell'Ambito, tra cui la [OSCURATO:SOCIETA]. (attuale ricorrente), la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e la [OSCURATO:SOCIETA]., consorziate nella [OSCURATO:SOCIETA]., corrente in Bra (CN). La convenzione, stipulata tra essa e I'EGATO 4 in data 7 giugno 2006, previde, tra l'altro, la durata delle gestioni consortili fino al 31 luglio 2017. Tali gestioni furono poi conformate dal Piano d'Ambito approvato dall'EGATO 4 con la delibera conferenziale n. 2 del 28 dicembre 2006 (e vigente fino al 2026), nel senso che, tra l'altro, gli interventi e gli investimenti, che i gestori del SII erano tenuti ad effettuare, sarebbero stati finanziati grazie al gettito della tariffa del servizio stabilita da tale Piano. Poi, con delibera n. 1 del 2 luglio 2015, l'Assemblea generale degli enti locali partecipanti all'EGATO 4 fissò gli indirizzi per la rielaborazione del Piano d'ambito, anche al fine di riallinearne la vigenza alla durata ipotizzata della gestione unitaria del SII, da affidare fino al 2047. Pertanto, la Conferenza dell'EGATO dispose la rielaborazione del Piano stesso, l'individuazione del nuovo modello gestionale e la scelta del nuovo gestore unico. Tuttavia, nelle more, a decorrere dal 2012, il metodo di finanziamento degli investimenti non poté più essere garantito alle imprese gestrici del SII per quelli già compiuti o in via d'espletamento, per via del nuovo sistema tariffario recato dalla delibera dell'AEEGSI (adesso, ARERA) n. 585 del 28 dicembre 2012 e via via da essa aggiornato dall’Autorità per gli anni dal 2014 al 2019. Si provvide, quindi, ad una nuova convenzione, stipulata senza condizioni o riserve tra [OSCURATO:SOCIETA]. e l’EGATO 4 il 16 ottobre 2016 e redatti in base alla convenzione-tipo AEEGSI, per adeguare la convenzione del 2006 inter partes alle nuove modalità di finanziamento dei gestori del SII. Assumeva la [OSCURATO:SOCIETA]. di aver rappresentato più volte (anche dopo la scadenza, il 31 luglio 2017, delle precedenti gestioni e ben dopo la sottoscrizione della convenzione del 2016) gli effetti nocivi del nuovo sistema tariffario sulla sostenibilità e l'ammortamento degli investimenti già effettuati in base alla precedente convenzione del 2006. In realtà, all’inizio furono fatte presente all'Ente esigenze alquanto generali di perequazione, poi richieste espressamente con istanza del 10 agosto 2017. ln quella sede, AETA in pratica invitò l'EGATO 4 a provvedere al riequilibrio economico finanziario di queste ultime mediante l'estensione della loro durata (ossia fino al 31 luglio 2022), ormai resosi necessario a causa della diminuzione delle entrate tariffarie. Tale richiesta fu, però, respinta dall'Ente con la delibera conferenziale n. 16 del 28 settembre 2017. Dal canto suo, la [OSCURATO:SOCIETA] rese nota l’emanazione di altra delibera conferenziale (la n. 3 dell’8 marzo 2018) recante l’approvazione del nuovo Piano d’ambito 2018/2047, la dichiarazione di sintesi e la conclusione positiva della procedura VAS sul piano stesso; con successiva delibera n. 4 del 28 marzo 2018, l’Assemblea degli [OSCURATO:PERSONA] partecipanti all’ATO n. 4 ebbe ad indicare le proposte sulla scelta della forma di gestione del SII. 2. Pertanto, la [OSCURATO:SOCIETA]. impugnò dinanzi al TSAP tali delibere e gli atti connessi e, con separati motivi, aggiunti gravò anche la delibera n. 12 del 7 maggio 2018, riguardante la scelta sulle forme di gestione per l’affidamento del SII e la proroga tecnica fino al 30 giugno 2019, o alla data anteriore dell’effettivo subentro, delle gestioni in essere, deducendo in proposito vari tipi di censure. Peraltro, nelle more dell’instauratosi giudizio, era intervenuta, in un primo momento, la delibera conferenziale n. 6 del 27 marzo 2019, con cui l’EGATO aveva disposto l’affidamento unitario e totalitario in house del SII per tutto l’Ambito e per tutti gli enti compresi ad un soggetto interamente pubblico (la [OSCURATO:SOCIETA].) ai sensi dell’art. 149-bis, comma 1, 2° periodo, e comma 2, 2° periodo, del d. lgs. n. 152/2006. 3. Con sentenza n. 149/2022, il TSAP – riuniti i ricorsi – li respingeva, rilevando, dopo aver affermato la sussistenza della propria giurisdizione, la correttezza dell’operato dell’EGATO nella definizione ed approvazione del Piano d’Ambito e la legittimità della decisione dell’EGATO con cui era stata affidata la gestione in house ed individuato quale soggetto unico la società [OSCURATO:SOCIETA], secondo lo schema di cui al citato art. 149-bis del d. lgs. n. 152/2006. 4. Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, la [OSCURATO:SOCIETA]. Hanno resistito con distinti controricorsi la Provincia di Cuneo, l’Ente di Governo del Servizio idrico integrato dell’Ambito/4 Cuneese e la [OSCURATO:SOCIETA]. Le difese di tutte le parti hanno depositato memoria finale. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione del principio di parità di trattamento e di non discriminazione tra operatori economici e la violazione del parametro di cui all’art. 173 del d. lgs. n. 152/2006 in tema di trapasso del personale in occasione dei subentri tra gestori del servizio idrico integrato, con riguardo ai provvedimenti dell’Ente di Governo del Servizio idrico integrato dell’Ambito/4 Cuneese che avevano posto a raffronto tre possibili modelli di organizzazione del servizio idrico integrato (affidamento a terzi con gara; affidamento a società mista con socio privato operativo scelto con gara; affidamento diretto in house), giungendo alla conclusione della maggiore convenienza del modello “in house”. 2. Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d. lgs. n. 175/2016, dell’art. 3-bis, comma 1-bis, del d. l. n. 138/2011, dell’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012 e dell’art. 192 del d. lgs. n. 50/2016, avuto riguardo al procedimento da osservare ai fini dell’adozione, da parte del suddetto Ente di Governo, dei provvedimenti con cui era stato scelto l’affidamento in house del servizio idrico integrato e ne era stata disposta la gestione diretta in favore dell’individuata società [OSCURATO:SOCIETA] in house, con particolare riferimento alla violazione dei connessi obblighi motivazionali. 3. Con il terzo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 3-bis, comma 1-bis, del d.l. n. 138/2011, per la mancata considerazione degli accantonamenti nei bilanci dei Comuni soci della società in house, affidataria della gestione del servizio idrico integrato. 4.Con il quarto motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 149-bis, comma 1, d. lgs. n. 152/2016 e dell’art. 1, comma 1, lett. a), della L.R. Piemonte 24 maggio 2012, n. 7, in relazione all’ingresso dell’EGATO nel capitale del gestore in house, deducendo, a tal proposito, la violazione del principio della separazione tra le funzioni di organizzazione e di controllo e quelle di erogazione del servizio pubblico. 5.Con il quinto motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 149-bis del d. lgs. n. 152/2006, in relazione all’affidamento del servizio a [OSCURATO:SOCIETA], la quale non era partecipata direttamente da tutti i Comuni dell’ATO e non assicurava l’unicità della gestione, con conseguente violazione dei presupposti dell’affidamento in house avuto riguardo al difetto della condizione del controllo analogo dei Comuni affidanti sulla società “in house” affidataria del servizio idrico integrato. RILEVATO: -che, con i primi due motivi, risulta prospettata – per un verso – la questione attinente alla confutazione della legittimità della scelta dell’affidamento diretto in house a società nell’ambito del settore del servizio idrico integrato e – per altro verso - si deduce la questione (particolarmente rilevante e controversa) correlata alla necessità e all’adeguatezza del rispetto dell’obbligo motivazionale per tale tipo di affidamento, anche in dipendenza dell’asserita applicabilità dell’art. 192 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), sostenendosi l’erroneità del richiamo - ai fini dell’esclusione della necessità dell’esternazione della motivazione nella scelta dell’affidamento in house - all’art. 12 dello stesso codice, allegandosi, invece, l’applicabilità dell’art. 16, comma 7, del d. lgs. n. 175/2016 (da estendersi indistintamente a tutti gli affidamenti a società “in house” e, perciò, anche agli affidamenti nell’ambito dei servizi idrici); - che, con il terzo motivo, si contesta la tesi – a cui ha aderito la sentenza impugnata – sulla sopravvenuta o meno abrogazione implicita dell’art. 3-bis, comma 1-bis, del d.l. n. 138/2011 e sulla portata riconducibile a detta norma; - che, con il quinto motivo e sesto motivo, vengono poste – da un lato – la questione sulla sussistenza o meno in capo alla [OSCURATO:SOCIETA] dei requisiti per la sua qualificazione come società in house dei Comuni dell’[OSCURATO:PERSONA] e sulla sua idoneità a garantire l’unicità della gestione del servizio idrico integrato e –dall’altro lato – la connessa questione sulla riconoscibilità in capo alla stessa società dei requisiti del controllo analogo congiunto imposti ai fini dell’affidamento diretto in house; - che, quindi, con le denunciate censure risultano dedotte – con riferimento all’importante settore del servizio idrico integrato – rilevanti questioni (sulle quali non constano precedenti specifici nella giurisprudenza di questa Corte) che attengono: a) ai presupposti per l’affidamento in house quale forma di gestione del servizio idrico integrato e all’individuazione dei limiti di esercizio del potere discrezionale degli enti locali ricadenti nell’ambito ottimale; b) al se la relativa scelta è soggetta al rispetto di un necessario obbligo di adeguata ed analitica motivazione (col supporto di relazione tecnica e piano economico-finanziario) circa le ragioni di fatto e di convenienza che giustificano l’affidamento diretto in housedella gestione del SII rispetto alle altre opzioni, dando conto –perciò - delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività derivanti dalla forma di gestione prescelta, con riferimento agli obiettivi di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché con riguardo all’ottimale impiego delle risorse pubbliche; c) al se la costituzione in forma societaria del soggetto gestore in house o l’acquisto delle partecipazioni (nonché il loro mantenimento), affinché lo stesso sia interamente ed obbligatoriamente partecipato da tutti gli enti locali ricadenti nell’ambito ottimale, debba avvenire nel rispetto delle norme del Tusp (d.lgs. 175/216); d) al se l’assetto organizzativo del soggetto in house gestore del SII debba rispettare le condizioni e requisiti richiesti per il “controllo analogo congiunto” (o pluripartecipato) da parte di tutti gli enti locali soci (quand’anche con partecipazioni di minoranza o minime) e per l’ “attività prevalente” (previsti dal Codice dell’ambiente, dal Codice dei contratti pubblici e dal Tusp). OPINATO che tutte le evidenziate, complesse, questioni suggeriscono la trattaz