Cassazione n. 45102/2021

la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Roma il 19/01/2020; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto che sia sollevata questione di legittimità costituzionale ovvero, in subordine, l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata; lette le conclusioni dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento della ordinanza; [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Roma ha confermato l'ordinanza con cui è stato disposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] il sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista dall'art. 240 bis cod. pen. della somma di euro 809.250, in relazione ai reati di cui agli artt. 319 - 321 cod. pen. Il Tribunale, quanto al fumus commissi delicti, ha richiamato testualmente il provvedimento con cui è stata confermata la misura cautelare nei confronti dell'odierno indagato per i reati indicati ed ha spiegato perché la confisca prevista dall'art. 240 bis cod. pen. dovrebbe trovare applicazione nei riguardi del corruttore, pur non facendo detta norma espresso riferimento all'art. 321 cod. pen. A tal fine il Tribunale ha richiamato: a) la struttura unitaria del reato di corruzione; b) il fatto che il legislatore, allorquando ha inteso differenziare la disciplina del corrotto da quella del corruttore, lo ha espressamente fatto; 3) l'identità di ratio legis tra corruzione attiva e passiva; d) il dato per cui l'art. 240 bis cod. pen. fa espresso riferimento, senza nessuna distinzione, alla istigazione alla corruzione ed alla corruzione internazionale, che pure prevedono fatti corruttivi del privato, nonché, a seguito della legge n. 3 del 2019, anche all'art. 319 quater. 2. Ha proposto ricorso il difensore articolando due motivi. 2.1. Con il primo si deduce violazione di legge; il tema è quello dell'ammissibilità del sequestro finalizzato alla confisca allargata per il corruttore, ai sensi dell'art. 321 cod. pen. La ricostruzione compiuta dal Tribunale, si sostiene, sarebbe violativa del principio di legalità penale e di quelli di tassatività e di divieto di analogia. 2.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto al ritenuto fumus commissi delicti. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato quanto al primo motivo di ricorso. 2. La Corte di cassazione ha già chiarito come la disciplina della confisca di cui all'art. 12 sexies del D.L. n. 306 del 1992, convertito in legge n. 356 del 1992, attualmente prevista dall'art. 240 bis cod, pen., non si applichi nelle ipotesi - come quella in esame di corruzione- ai beni del corruttore stante la mancata inclusione dell'art. 321 cod. pen. tra i reati indicati dalla norma (Sez. 1, n. 28011 del 31/05/2012, Acampora, Rv. 253392; nello stesso senso, Sez. 5, n. 51396 del 20/11/2013, Basile, in motivazione). La Corte ha ritenuto che il mancato inserimento dell'art. 321 cod. pen. nella norma di cui all'art. 12 sexies è frutto di una scelta legislativa, rispetto alla quale una diversa interpretazione della norma, volta a ricomprendere anche la condotta del corruttore, sarebbe violativa del principio di legalità penale, vigente anche in tema di misure di sicurezza. Si tratta di un principio che il Collegio condivide, atteso che l'invocata interpretazione dell'art. 240 bis cod. pen., volta a riconnprendere anche l'art. 321 cod. pen., si risolverebbe in una non consentita interpretazione analogica produttiva di effetti in malam partem.Non vi è dubbio che, allo stato, l'art. 240 bis cod. pen. presenti obiettivi margini di irragionevolezza, non essendo affatto chiaro perché, ad esempio, il soggetto istigatore alla corruzione, di cui all'art. 322, commi 1-2, cod. pen., autore di un "progetto" di corruzione non realizzatosi e da cui nessun profitto illecito deriva, dovrebbe essere sottoposto al potere ablativo previsto dall'art. 240 bis cod. pen., e non lo dovrebbe essere invece il privato corruttore, parte costitutiva di un fatto corruttivo consumato, da cui consegue una effettiva accumulazione illecita di ricchezza. Né pare obiettivamente ragionevole la scelta di comprendere nell'art. 240 bis cod. pen. il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, e dunque anche il soggetto indotto - parte di un rapporto asimmetrico con il pubblico agente induttore- e non anche il corruttore, parte di un reato-contratto in cui l'accordo illecito è concluso in posizione paritaria con il soggetto corrotto. Una scelta del legislatore non agevolmente giustificabile nemmeno facendo riferimento al principio di offensività. Né, ancora, pare dotato di elevata capacità persuasiva l'assunto secondo cui "la disamina delle finalità perseguite dalla novellazione del testo dell'art. 12 sexies, introdotta dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007), che all'art. 1, comma 220, ha esteso la confisca atipica ai delitti previsti dagli artt. 314, 316, 316 bis, 316 ter, 317, 318, 319, 319 ter, 320, 322, 322 bis e 325 cod. pen. in modo da consentire sin dalle indagini preliminari l'apprensione di tutti i beni, di cui l'indagato per delitti di corruzione e contro la p.a. non possa giustificare la provenienza, sia perché.... i lavori parlamentari precedenti l'approvazione della modifica, secondo quanto desumibile dalla proposta di L. n. 1358 della 15^ Legislatura, manifestano l'intenzione di estendere l'istituto della confisca, non indiscriminatamente a tutte le ipotesi di corruzione o a tutte le fattispecie di reato contro la pubblica amministrazione, ma soltanto a quelli più gravi tra questi, sia perché l'emendamento al disegno di legge finanziaria per l'esercizio 2007, che ha dato poi luogo al testo definitivo della novella, reca l'indicazione dell'estensione della confisca allargata alla "maggior parte dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione", senza dunque parificare nella soggezione all'istituto corrotti e privati corruttori e ha poi omesso di richiamare il reato di cui all'art. 321 c.p. unitamente a quelli degli artt. 323, 328, 331 c.p.,evidentemente perché considerati di minor disvalore sociale ai fini specifici dell'applicazione della misura ablatoria" (così testualmente Sez. 1, n. 28012 del 2012 cit.). Si tratta di un ragionamento che non può essere obiettivamente condiviso, atteso che, ove si volesse ritenere che il legislatore abbia voluto includere nel catalogo dei reati di cui all'art. 240 bis cod. pen. solo "quelli più gravi" tra quelli contro la [OSCURATO:PERSONA], nondimeno non sarebbe facilmente comprensibile perché sarebbero più gravi rospetto alla condotta del corruttore nel delitto di corruzione propria, i reati previsti dagli artt. 319 quater - 322 cod. pen.3. In tale contesto non è percorribile allo stato nemmeno la richiesta del Procuratore della Repubblica di sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione all'art.240 bis cod. pen. Si chiede infatti di sollevare una questione di legittimità costituzionale al fine di estendere in malam partem l'ambito applicativo dell'art. 240 bis cod. pen. e, indirettamente, l'art. 321 cod,. pen. È utile richiamare al riguardo quanto di recente ribadito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 37 del 2019. Nell'occasione la Corte ha chiarito nuovamente che: - in linea di principio, sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale che concernano disposizioni abrogative di una previgente incriminazione, e che mirino al ripristino nell'ordinamento della norma incriminatrice abrogata (così, ex plurimis, sentenze n. 330 del 1996 e n. 71 del 1983; ordinanze n. 413 del 2008, n. 175 del 2001 e n. 355 del 1997), dal momento che a tale ripristino osta, di regola, il principio previsto dall'art. 25, secondo comma, Cost., che riserva al solo legislatore la definizione dell'area di ciò che è penalmente rilevante; - sono in via generale inammissibili le questioni volte a creare nuove norme penali, a estenderne l'ambito applicativo a casi non previsti (o non più previsti) dal legislatore (ex multis, sentenze n. 161 del 2004 e n. 49 del 2002; ordinanze n. 65 del 2008 e n. 164 del 2007), ovvero ad aggravare le conseguenze sanzionatorie o la complessiva disciplina del reato (cfr., ordinanze n. 285 del 2012, n. 204 del 2009, n. 66 del 2009 e n. 5 del 2009); - tali principi non sono senza eccezioni (sentenze n. 236 del 2018 e n. 143 del 2018); - può venire in considerazione la necessità di evitare la creazione di "zone franche" immuni dal controllo di legittimità costituzionale, laddove il legislatore introduca, in violazione del principio di eguaglianza, norme penali di favore, che sottraggano irragionevolmente un determinato sottoinsieme di condotte alla regola della generale rilevanza penale di una più ampia classe di condotte, stabilita da una disposizione incriminatrice vigente, ovvero prevedano per detto sottoinsieme - altrettanto irragionevolmente - un trattamento sanzionatorio più favorevole (sentenza n. 394 del 2006); -un controllo di legittimità con potenziali effetti in malam partem deve altresì ritenersi ammissibile quando a essere censurato sia lo scorretto esercizio del potere legislativo; - un effetto peggiorativo della disciplina sanzionatoria in materia penale conseguente alla pronuncia di illegittimità costituzionale è stato, altresì, ritenuto ammissibile allorché esso si configuri come «mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimitatem di una norma processuale», derivante «dall'eliminazione di una previsione a carattere derogatorio di una disciplina generale» (sentenza n. 236 del 2018);- un controllo di legittimità costituzionale con potenziali effetti in malam partem può, infine, essere ammissibile ove si assuma la contrarietà della disposizione censurata a obblighi sovranazionali rilevanti ai sensi dell'art. 11 o dell'art. 117, primo comma, Cost. (sentenza n. 28 del 2010; nonché sentenza n. 32 del 2014). Escluse le altre ipotesi indicate, secondo il Procuratore, nel caso di specie, la questione di legittimità costituzionale dovrebbe riguardare l'art. 240 bis cod. pen., nella parte in cui non prevede tra i reati presupposto l'art. 321 cod. pen.; detta mancata previsione violerebbe, attraverso l'art. 117 Cost., la Convenzione sulla corruzione di Strasburgo del 27/01/1999 ratificata con la legge n. 110 del 2012, e, in particolare, l'art. 19 della legge in questione. È utile riportare il testo dell'19 richiamato: "In considerazione della gravita dei reati determinati in forza della presente Convenzione ciascuna Parte prevede, per quanto riguarda i reati determinati in conformita' agli articoli da 2 a 14, sanzioni e misure efficaci, proporzionate e dissuasive ivi comprese, quando i reati sono commessi da persone fisiche, sanzioni privative di liberta' che possono dar luogo all'estradizione. [OSCURATO:PERSONA] si accerta che in caso di responsabilita' determinata in forza dell'articolo 18, paragrafi 1 e 2, le persone fisiche siano passibili di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive a carattere penale o non penale, comprese le sanzioni pecuniarie. [OSCURATO:PERSONA] prende le iniziative legislative e di altro tipo che si rivelano necessarie per consentirle di confiscare o di sequestrare in altro modo gli strumenti ed i prodotti dei reati determinati ai sensi della presente Convenzione, oppure i beni il cui valore corrisponde a tali prodotti". Non vi è dubbio che tra i reati ai quali si riferisce la norma indicata vi sia anche quello di corruzione passiva (art. 3 della legge n. 110 del 2012) e tuttavia il comma 3 dell'art. 19 non pare riguardare l'ipotesi di confisca c.d. allargata di cui all'art. 240 bis, cod. pen. quanto, piuttosto forme ablatorie, dirette o di valore, aventi ad oggetto gli strumenti ed i prodotti derivanti dai reati in questione. La norma si riferisce a forme di confisca diverse da quella specifica prevista dall'art.240 bis cod. pen., in grado - solo quest'ultima - di colpire tutti i beni di valore sproporzionato al reddito e all'attività economica del condannato, per i quali non sia stata giustificata la provenienza, senza necessità di distinguere se essi siano o meno collegati al reato presupposto. Uno degli aspetti peculiari della disciplina della c.d. confisca allargata è infatti tradizionalmente individuato proprio nell'assenza di una diretta derivazione causale dei beni confiscabili dal reato per cui sia stata pronunciata condanna; una confisca, dunque, fondata su presupposti diversi rispetto a quelli indicati nell'art. 19 della legge n. 110 del 2012.Le considerazioni esposte inducono a ritenere, allo stato, o sollevabile la prospettata questione di legittimità costituzionale. 5. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della impugnata ordinanza con conseguente restituzione di quanto in sequestro. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonchè quella emessa il 7.8.2020 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, disponendo la restituzione all'avente diritto della somma di euro 809.250,00 in sequestro. Manda alla Cancelleria per l'immediata comunicazione al Proc