Cassazione n. 20162/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG in persona del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 6 marzo 2021 il Tribunale di Napoli ha rigettato l'istanza presentata da [OSCURATO:SOCIETA]. finalizzata all'accertamento ed all'ammissione del proprio credito, con conseguente liquidazione dell'importo di C 58.374,34, previo riconoscimento della buona fede, nell'ambito del procedimento per la verifica, ai sensi dell'art. 57 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, dei crediti collegati alla confisca di prevenzione disposta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. 2. Premessa l'estraneità alla fattispecie della disciplina di cui al d.lgs. n. 159 del 2011, per effetto della disposizione transitoria di cui all'art. 117 del medesimo d.lgs., il Tribunale ha ritenuto applicabile la normativa previgente di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575. La procedura è stata, dunque, qualificata quale incidente di esecuzione volto all'accertamento del credito vantato dalla banca nei confronti della terza intestataria debitrice [OSCURATO:PERSONA]; credito garantito dall'ipoteca gravante sull'appartamento confiscato dal Tribunale nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. La normativa applicabile è stata individuata dal Tribunale in quella di cui alla legge 24 dicembre 2012, n. 228 che rinvia all'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011. Rigettata l'eccezione di decadenza della domanda proposta dalla banca sollevata dall'Agenzia Nazionale dei [OSCURATO:PERSONA], nel merito, il Tribunale ha ritenuto non soddisfatto l'onere probatorio gravante sull'istituto di credito, in base alla normativa applicabile. E' stato dato atto della dimostrazione, da parte della banca, dell'esistenza del titolo costituito anteriormente al provvedimento di sequestro, nonché della produzione di tutta la documentazione raccolta per la concessione del mutuo. Tuttavia, da tale documentazione non è stato possibile accertare i requisiti della buona fede e dell'incolpevole affidamento della banca. In particolare, non è stata ritenuta dimostrata la particolare diligenza nella concessione del credito, in ragione dell'esigenza di verificare l'affidabilità di coloro che richiedono il finanziamento attraverso la richiesta di tutta la documentazione necessaria per garantire la banca. In tale prospettiva, il creditore deve dimostrare la propria estraneità all'attività illecita del proposto (sub specie di assenza di qualsiasi vantaggio indiretto dall'operazione), nonché la condizione di buona fede o incolpevole affidamento sotto forma di non conoscibilità del rapporto tra la propria posizione t di vantaggio e l'altrui condotta illecita. Con specifico riguardo alla fattispecie, il Tribunale ha indicato una serie di documenti attestanti circostanze fattuali (quali lo stato civile della Teslenko, la i sua residenza, la posizione lavorativa e reddituale) contrastanti con le risultanze del procedimento di confisca. In particolare, quanto allo stato civile, la condizione «libera» risultante dai documenti raccolti per la concessione del mutuo contrastava con quanto emergente dal contratto di compravendita immobiliare e dalla relazione notarile i definitiva sullo stato dell'immobile (documenti dai quali la donna risultava coniugata). Essendo stata tale documentazione sempre nella disponibilità della banca, il Tribunale ha desunto la mancanza di idonei ed autonomi accertamenti in relazione alla concessione del mutuo; carenza che ha indotto i giudici di merito ad escludere i presupposti normativi per l'accoglimento dell'incidente di esecuzione. 3. Avverso il provvedimento ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA]. per mezzo del proprio difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando due motivi. 3.1. Con il primo ha dedotto la violazione dell'art. 606, lett. b) ed e),cod. proc. pen. in relazione all'art. 1, comma 199, legge 24 dicembre 2020, n. 228. Ha dapprima segnalato l'applicabilità, alla fattispecie, dei principi elaborati dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite (n. 9 del 28/04/1999, Bacherotti, Rv. 213511-01), secondo cui il terzo ipotecario che si sia visto sottrarre il bene a i garanzia del credito, per effetto della confisca penale o di prevenzione, può promuovere incidente di esecuzione per accertare la propria buona fede. Nell'effettuare la valutazione censurata il Tribunale avrebbe omesso di compiere qualsiasi accertamento in ordine al rapporto di strumentalità tra il credito e l'attività illecita del proposto o quella che ne costituisce il frutto o il i reimpiego. Si tratta di un profilo il cui accertamento è indispensabile trovando applicazione, per effetto del rinvio operato dall'art. 1, comma 194, legge 24 dicembre 2012, n. 228, l'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011 antecedente alla modifica apportata dalla legge 17 ottobre 2017, n. 161. Tanto sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale espressamente i riportato in ricorso che ritiene applicabile, in fattispecie del tipo di quella in esame, la normativa maggiormente garantista per il creditore di cui all'originario testo dell'art. 52 cit. In base alla giurisprudenza riportata, l'accertamento della strumentalità, nei termini sopra declinati, non può ritenersi assorbito dal vaglio riguardante la i buona fede. Poiché la deduzione sulla non strumentalità era stata espressamente posta in sede di incidente di esecuzione, il suo mancato esame da parte del Tribunale i t inficerebbe la validità del provvedimento impugnato. Con riguardo, invece, al profilo della buona fede, la ricorrente ha segnalato come, nel caso di specie, debbano trovare applicazione i criteri civilistici di tutela dell'affidamento, per cui la buona fede deve derivare da un errore scusabile, immune da colpa. L'essersi il Tribunale soffermato atomisticannente su alcuni aspetti del procedimento concessorio del mutuo, segnalando specifiche mancanze riferite agli accertamenti anagrafici sulla Teslenko, non avrebbe consentito la verifica della buona fede nei termini richiesti dalla giurisprudenza segnalata. Peraltro, il Tribunale ha omesso di considerare quanto dedotto circa la capacità (affermata) della Teslenko di rimborsare le rate (per come attestato dal regolare pagamento del piano di ammortamento) e la strumentalità del mutuo all'acquisto della prima casa; elementi a fronte dei quali il dato dello stato civile doveva ritenersi irrilevante. 3.2. Con il secondo motivo, l'istituto di credito ha dedotto violazione dell'art. 606 lett. e) cod. proc. pen. in relazione all'art. 1, comma 199, legge 24 dicembre 2012, n. 228 sub specie di manifesta illogicità dell'ordinanza. La scarsa diligenza della banca è stata affermata utilizzando le emergenze documentali della procedura di prevenzione svoltasi, tuttavia, tre anni circa dopo la stipula del mutuo dal quale origina il credito ipotecario della banca. Non può essere addebitata la mala fede alla banca sulla base di documenti acquisiti successivamente all'istruzione della pratica da parte della stessa. Né, ha sostenuto la difesa della ricorrente, le incoerenze relative alla dichiarazione dello stato civile della donna potrebbero ritenersi decisive ai fini della concessione del mutuo, così come deve escludersi l'effettiva rilevanza del rapporto di coniugio con [OSCURATO:PERSONA]. A ciò si aggiunga, nella prospettiva difensiva, che la banca non è dotata dei poteri investigativi propri della polizia giudiziaria. 4. Il Procuratore Generale ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Va preliminarmente osservato che il ricorso, pur non essendo stato proposto per violazione di legge, è ammissibile in applicazione del costante principio secondo cui, «avverso il provvedimento con il quale il giudice dell'esecuzione delibera su una richiesta di ammissione al pagamento del credito in favore del terzo titolare di una garanzia reale su un bene oggetto di confisca di prevenzione, può essere proposto ricorso per cassazione non solo per violazione di legge, ma anche per tutti i motivi previsti dall'ad. 606, comma primo, cod. proc. pen., compresi quelli relativi alla motivazione del provvedimento impugnato» (Sez. 6, n. 44784 del 23/09/2015, [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., Rv. 265360; Sez. 5, n. 6449 del 16/01/2015, [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., Rv. 262734). 3. Si verte in tema di giudizio promosso con le forme dell'incidente di esecuzione. Sia la qualificazione del procedimento, sia l'individuazione della normativa applicabile (con l'eccezione che si vedrà) sono state correttamente operate dal Tribunale. In particolare, quanto al secondo aspetto, la disciplina applicabile è stata individuata in quella di cui all'ad. 1, commi 194 - 205, legge 24 dicembre 2012, n. 228; si tratta della disciplina ponte applicabile alle procedure di confisca non soggette alla disciplina del codice delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159 del 2011 e quindi alle misure disposte in epoca precedente. In tal senso Sez. U. civ. n. 10532 del 07/05/2013. Per effetto della normativa citata i terzi creditori di cui all'art. 1, comma 198, legge 228 del 2012 (creditori muniti di ipoteca iscritta anteriormente al sequestro o che abbiano trascritto pignoramento sul bene prima del sequestro, ovvero, siano intervenuti nell'esecuzione sul bene iniziata con pignoramento anteriore) potevano proporre (comma 199), entro centottanta giorni dall'entrata in vigore della legge, a pena di decadenza, domanda di ammissione al credito ai sensi dell'ad. 58, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 al giudice dell'esecuzione del tribunale che ha disposto la confisca. La facoltà di proporre la domanda di ammissione al credito nei termini ora descritti spettava ai creditori muniti di ipoteca sui beni di cui al comma 194, ovvero su quelli confiscati all'esito di procedimenti di prevenzione per i quali non si applica la disciplina di cui al d.lgs. n. 159 del 2011. Il comma 200 prevede, inoltre, che il giudice dell'esecuzione provvede con le forme di cui all'ad. 666, commi 2, 3, 4, 5, 6, 8 e 9 cod. proc. pen. e che deve procedere all'accertamento della sussistenza e dell'ammontare del credito, nonchè delle condizioni di cui all'ad. 52 d.lgs. n. 159 del 2011. Pertanto, pur vedendosi in tema di procedure per le quali non trova applicazione tutta la disciplina di cui al d.lgs. n. 159 del 2011, la normativa introdotta con la legge n. 228 del 2012 ha previsto l'estensione, sia pure limitata ad alcune singole norme, della regolamentazione di cui al predetto d.lgs.. Vertendosi, nel caso di specie, in tema di misura di prevenzione patrimoniale applicata a seguito di proposta antecedente al 13 ottobre 2011 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011), per effetto dell'art. 1, commi 198 e 199, legge 228 del 2012, deve trovare applicazione l'art. 58 d.lgs. n. 159 del 2011 cit., contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato (pag. 3). 3.1. Inoltre, per effetto del rinvio operato dall'art. 1, comma 200 legge 228 del 2012 all'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011, deve ritenersi che trovi applicazione la seconda norma nella parte in cui prevede che la confisca non pregiudica il diritto di credito dei terzi che risultino da atti aventi data certa anteriore al sequestro, ove ricorrano le seguenti condizioni (...) che il credito non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di aver ignorato in buona fede il nesso di strumentalità. La disposizione è stata modificata dall'art. 20, legge 17 ottobre 2017, n. 161. In base a tali modifiche la condizione per la prevalenza del credito della banca è che lo stesso non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l'inconsapevole affidamento. Si tratta di una novità normativa che ha definito in termini più restrittivi la tutela del terzo creditore che, prima della novella, doveva dimostrare la propria buona fede solo dopo che era stata dimostrata la strumentalità del credito rispetto all'attività illecita del proposto, mentre, successivamente alle modifiche indicate, la buona fede deve essere sempre oggetto di dimostrazione da parte del creditore, unitamente alla non strumentalità del credito all'attività illecita. Deve ritenersi che il rinvio operato dall'art. 1, comma 200, legge n. 228 del 2012 all'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011 abbia natura c.d. statica e sia, dunque, insensibile alle vicende della norma richiamata che, quindi, restano prive di effetto ai fini dell'esistenza e dell'efficacia della norma richiamante. In tal senso va prestata adesione a quanto già sostenuto da Sez. 5, n. 1412 del 14/12/2017, dep. 2018, Dobank, n. m. ove è stato affermato proprio tale principio sulla scorta del fatto che la disciplina delineata dal legislatore del 2012 è, tendenzialmente, organica, ovvero di sistema, attraverso il richiamo a singole norme del d.lgs. n. 159 del 2011, del codice di procedura civile (artt. 737 e seguenti, richiamati dal comma 203) e del codice di procedura penale (art. 666, commi 2, 3, 4, 5 6, 8 e 9 richiamato dal comma 200).In tal senso depone anche la, già segnalata, natura di «legge-ponte» (in quanto tale, autosufficiente) della legge n. 228 del 2012. Anche tale circostanza milita a favore dell'interpretazione favorevole alla natura recettizia del rinvio all'art. 52 cit. 3.2. Esattamente individuata la normativa applicabile, deve assicurarsi continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale (Sez. 6, n. 36690 del 30/06/2015, [OSCURATO:PERSONA] dei paschi di Siena, Rv. 265606) secondo cui «in materia di misure di prevenzione patrimoniali, l'art. 52 D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro, a meno che non risulti accertata la strumentalità del credito rispetto all'attività illecita, e solo in questo caso incombe al creditore, per far valere il proprio diritto, l'onere di dimostrare la ignoranza in buona fede di tale nesso di stru mentalità». In senso pressochè conforme è stato anche affermato che «in materia di misure di prevenzione patrimoniali, per escludere l'ammissione allo stato passivo di un credito sorto anteriormente al sequestro, il tribunale è tenuto a fornire analitica dimostrazione che il credito è strumentale all'attività illecita del soggetto pericoloso o a quelle che ne costituiscono il frutto o il reimpiego, salvo che, una volta dimostrato tale nesso, il creditore non provi di averlo ignorato in buona fede». (Sez. 6, n. 55715 del 22/11/2017, [OSCURATO:PERSONA] di Sondrio, Rv. 272232). Pertanto, è necessario, affinchè sorga l'onere a carico del creditore di dimostrare la propria buona fede e l'affidamento incolpevole, che risulti il nesso di strumentalità del credito rispetto all'attività illecita del proposto. Il principio è stato efficacemente illustrato in Sez. 1, n. 42084 del 19 settembre 2014, Sicilcassa, n. m., ove è stato spiegato che «la "buona fede" in tanto è suscettibile di considerazione in quanto si riferisca all'erogazione di crediti che risultano essere stati oggettivamente funzionali (strumentali, dice la norma) all'attività illecita del sottoposto a misura di prevenzione. Mentre nel caso di assenza (di dimostrazione) del nesso di strumentalità la disposizione citata non consente che il diritto di credito del terzo derivante da atto anteriore al sequestro, e assistito da ipoteca pure iscritta anteriormente, sia pregiudicato dalla confisca, a prescindere dall'atteggiamento "soggettivo" del creditore». Nel caso in esame, il Tribunale ha ritenuto non soddisfatto l'onere probatorio a carico del creditore sulla base di considerazioni che hanno parzialmente omesso la valutazione dei requisiti ai quali l'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011, nella versione applicabile alla fattispecie, subordina il riconoscimento della prevalenza del diritto dei terzi sulla confisca.I giudici si sono soffermati, in termini pressochè esclusivi, sui requisiti della buona fede e dell'incolpevole affidamento, indicando la particolare diligenza richiesta agli operatori bancari nella concessione del credito nella verifica della documentazione «necessaria e opportuna per garantire adeguatamente la banca». In particolare, la motivazione del Tribunale si è sviluppata attraverso la segnalazione del valore «assorbente e rivelatore» di alcuni documenti versati in atti, quali quelli dell'anagrafe comunale di Sant'Antimo, ovvero quelli attestanti lo stato libero della Teslenko, la sua condizione di nubile e la sua residenza a Sant'Antimo in viale Michelangelo, 78 dal 25 giugno 2002. Rilevanti sono stati ritenuti anche la dichiarazione del 22 febbraio 2008 resa da [OSCURATO:PERSONA], in qualità di datore di lavoro della donna sin dal 1 ottobre 2004,e il CUD del 2008 attestante redditi pari ad 24.000,00 euro nel 2007. Tale documentazione è stata considerata dal Tribunale alla luce delle risultanze della procedura di confisca e del decreto conclusivo. E' così stata segnalata la falsità della documentazione attestante lo stato libero della Teslenko e la sua condizione di nubile atteso che dal 24 giugno 2002 la stessa risulta sposata con [OSCURATO:PERSONA]. Inoltre, nel procedimento di prevenzione sono emerse la mancata presentazione della dichiarazione dei redditi tra il 1997 ed il 2007 e la presenza solo dal 2008 al 2010 di redditi da lavoro dipendente e da fabbricato; peraltro, nel decreto di confisca è stato segnalato come la Teslenko aveva iniziato a percepire redditi in modo continuativo solo dal 25 giugno 2008, ovvero dopo l'acquisto dell'immobile. Il Tribunale ha altresì messo in evidenza come dalla stessa documentazione prodotta dalla banca siano emerse le falsità sullo stato civile della donna; infatti nel contratto di compravendita e nella relazione notarile definitiva sullo stato dell'immobile, la Teslenko risulta coniugata. Nonostante le incongruenze risultanti dai documenti, la banca ha concesso il mutuo e non può invocare la buona fede. Tale argomentare, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale sopra riassunto, si rivela viziato per due distinte e concorrenti ragioni. In primo luogo, il Tribunale ha sovrapposto il dato relativo alla non strumentalità del credito rispetto all'attività illecita del proposto con quello della buona fede e dell'incolpevole affidamento della banca. La mancanza della strumentalità del credito era stata segnalata sin dalla proposizione dell'incidente di esecuzione, ma il Tribunale ha del tutto omesso di soffermarsi sul punto motivando direttamente sui profili ulteriori che, in base alla formulazione dell'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011 applicabile alla fattispecie, assumono rilievo solo qualora emerga il dato della strumentalità. A ciò si aggiunga che la mancanza di buona fede è stata desunta alla luce della falsità della documentazione anagrafica relativa allo stato civile della Teslenko (unica documentazione in possesso della banca sin dall'erogazione del mutuo) e non è stato compiutamente spiegato in quali termini tale falsità possa avere inciso sul prestito e sull'intera operazione. La seconda ragione che conduce a ritenere fondato il motivo di ricorso risiede nel dato, non preso in considerazione nel provvedimento impugnato, dello scarto temporale tra il momento in cui è stato concesso il mutuo (6 maggio 2008) e la data in cui è stata depositata la proposta di applicazione della misura di prevenzione patrimoniale (1 settembre 2011). Né è stato preso in considerazione il dato temporale della concessione del mutuo in relazione al momento in cui si è manifestata la pericolosità sociale di [OSCURATO:PERSONA]. Si tratta di una ulteriore carenza motivazionale che rifluisce sempre sull'aspetto della strumentalità del credito se si considera che quando l'erogazione del credito si colloca in un periodo in cui la pericolosità del proposto è «manifesta e percepibile», può configurarsi una «presunzione semplice di strumentalità della erogazione del finanziamento alla dissimulazione di risorse occulte e derivanti dall'attività illecita (...)» con conseguente difficile dimostrazione della buona fede di chi ha erogato il credito. Qualora la condizione di pericolosità non sussista al momento dell'erogazione del credito (ovvero sia occulta) e la destinazione delle risorse appaia lecita, il nesso di strumentalità necessita di una «congrua dimostrazione». In tal senso Sez. 1, n. 6746 del 05/11/2020, dep. 2021, Island refinancing s.r.I., Rv. 280793. Anche su tale profilo, quindi, dovrà soffermarsi il giudice di rinvio cui viene demandata la rivalutazione dell'incidente di esecuzione. 4. Da quanto esposto discendono l'accoglimento del ricorso e l'an