Cassazione n. 31859/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10735/2016 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] 10735/16 [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via dei [OSCURATO:PERSONA], n. 48, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; controricorrente avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, n. 4468/25/15 depositata il 27 ottobre 2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 febbraio 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che L'Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale siciliana la quale, nell'accogliere l'appello proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA] spa avverso la sentenza di prime cure, ha ritenuto che l'Amministrazione fosse decaduta dal potere di recuperare il credito di imposta dedotto in compensazione dalla contribuente, dovendo escludersi l'applicazione dell'art. 27, comma 16 del decreto legge n. 185 del 2008 che aveva previsto la proroga ad otto anni del termine di notifica degli atti di recupero dei crediti d'imposta. La società contribuente si è costituita mediante controricorso. Considerato che Con l'unico motivo di gravame l'Agenzia delle entrate lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 27, comma 16 del decreto- legge n. 185 del 2008, conv. in legge n. 2 del 2009, nonché dell'art. 1, comma 421 della legge n. 311 del 2004 e dell'art. 8 della legge n. 388 del 2000 in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. La ricorrente sostiene che la sentenza impugnata avrebbe interpretato illegittimamente l'art. 27, comma 16 cit. ritenendo che la proroga del RGN 10735/16 termine, previsto a pena di decadenza, per la notifica degli avvisi di recupero dei crediti di imposta previsti dall'art. 1, comma 421, I. n. 311 del 2004 fosse applicabile solo ai crediti «inesistenti» e non anche ai crediti «indebitamente utilizzati», tra i quali rientrerebbe quello vantato dalla contribuente. La distinzione tra tali due tipologie di crediti ai fini della individuazione del termine di decadenza dal potere accertativo sarebbe priva di fondamento, ed anzi contrasterebbe con l'art. 8 della legge n. 388 del 2000 istitutiva dei crediti di imposta. Il motivo è fondato. L'art. 1, comma 421, I. n. 311 del 2004 prevede che «per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte, anche in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, l'Agenzia delle entrate può emanare apposito atto di recupero motivato da notificare al contribuente con le modalità previste dall'articolo 60 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973». L'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, conv. in I. n. 2 del 2009 stabilisce che «l'atto di cui all'articolo 1, comma 421, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ai sensi dell'articolo 17, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell'ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo». La sentenza impugnata ha affermato che crediti «non spettanti» e crediti «inesistenti» costituirebbero categorie diverse e che la proroga del termine di notifica degli avvisi di recupero dei crediti d'imposta, previsti dall'art. 1, comma 421 della legge n. 311 del 2004 fosse applicabile solo in caso di crediti inesistenti. Tale conclusione si pone in contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo la quale la distinzione basata sulla diversa definizione terminologica del credito d'imposta, oltre a RGN 10735/16 non avere base normativa, si appalesa inconsistente dal momento che quando stabilisce il termine di otto anni per l'atto di recupero dei crediti «inesistenti», l'art. 27, comma 16, cit. non intende elevare la "inesistenza" del credito a categoria distinta dalla "non spettanza", trattandosi di distinzione priva di fondamento logico-giuridico. Piuttosto, la proroga ad otto anni del termine per il recupero dell'imposta è volta a consentire all'ufficio di compiere gli accertamenti, talvolta complessi, riguardanti la natura dell'investimento che ha generato il credito di imposta. Dunque, ogniqualvolta il credito derivante dall'investimento previsto dall'art. 8 della I. n. 388 del 2000 non sussiste, per ciò solo deve ritenersi inesistente nel senso precisato dalla norma (v. Cass., Sez. 5, n. 24093 del 2020; Sez. 5, n. 19237 del 2017; Sez. 5, n. 10112 del 2017). Pertanto, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla CTR della Sicilia in diversa composizione cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il ricorso. Cassa e rinvia alla CTR della Sicilia in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 febbraio 2021. Il Presidente [OSCURATO:PERSONA]