Cassazione n. 33550/2022

iato la seguente SENTENZA sul ricorso 12967-2017 proposto da: I.N.P.S. - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso l'[OSCURATO:PERSONA] dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli Avvocati 2022 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; 3114 - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 7813/2016 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 20/12/2016 R.G.N. 5270/2012; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]' visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte.[OSCURATO:PERSONA] Con sentenza depositata il 20.12.2016, la Corte d'appello di Napoli, in riforma della pronuncia di primo grado, ha condannato l'INPS, quale gestore del Fondo di garanzia ex I. n. 297/1982 e succ. mod. e integraz., a corrispondere a [OSCURATO:PERSONA] la somma di C 3.272,28 a titolo di ultime tre mensilità non percepite nei mesi di marzo, aprile e maggio 2001. La Corte, in particolare, ha ritenuto che gli ultimi tre mesi di retribuzione indennizzabili dal Fondo entro i dodici da computarsi a ritroso dalla data dell'iniziativa giudiziale dovevano essere individuati avuto riguardo alla data in cui la lavoratrice assistita aveva proposto il tentativo di conciliazione di cui all'art. 410 c.p.c. nei confronti del proprio ex datore di lavoro, trattandosi di adempimento ratione temporis prescritto a pena di improcedibilità e, ciò posto, ha liquidato la prestazione nella misura richiesta dalla lavoratrice, ancorché l'INPS, nell'atto di appello, avesse specificamente eccepito che la misura della prestazione non poteva eccedere il limite di tre volte l'importo del trattamento di integrazione salariale straordinaria posto dall'art. 2, comma 2, d.lgs. n. 80/1992. Avverso tali statuizioni l'INPS ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi di censura. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, contenente plurime eccezioni di inammissibilità. Il Pubblico Ministero ha depositato memoria con cui ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Anche le parti hanno depositato memoria ex art.378 c.p.c.- [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo, l'INPS denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 80/1992, in relazione all'art. 410 c.p.c. vigente ratione temporis, per avere la Corte di merito ritenuto che gli ultimi tre mesi di retribuzione indennizzabili dal Fondo di garanzia entro i dodici da computarsi a ritroso dalla data dell'iniziativa giudiziale dovessero essere calcolati a far data dal tentativo obbligatorio di conciliazione: ad avviso dell'ente previdenziale, infatti, il tentativo di conciliazione non potrebbe rilevare all'uopo, trattandosi di atto avente natura pacificamente stragiudiziale, e bisognerebbe piuttosto aversi riguardo al tempo in cui l'iniziativa giudiziale era stata concretamente intrapresa con il deposito del ricorso introduttivo del giudizio. Deve preliminarmente rilevarsi, al riguardo, l'infondatezza dell'eccezione di inammissibilità sollevata da parte ricorrente per non avere l'INPS prospettato nei gradi precedenti la questione dell'inidoneità del tentativo obbligatorio di conciliazione a costituire valido atto di iniziativa giudiziale, ai sensi dell'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 80/1992, così come interpretato a seguito della sentenza CGCE, 10.7.1997, C- 373/95: trattasi infatti di eccezione in senso lato, la cui rilevazione - come costantemente insegnato da questa Corte di legittimità (cfr. da ult. Cass. n. 24260 del 2020) - può avvenire, se basata su fatti storici già allegati entro i termini di decadenza propri del rito di cognizione, anche d'ufficio nell'ulteriore corso del giudizio di primo grado, in appello e, con il solo limite della non necessità di accertamenti di fatto, in questa sede di legittimità. Ciò posto, il motivo è infondato.La questione proposta, sebbene già abbia formato oggetto di talune pronunce di questa Corte (cfr. Cass. nn. 16249 del 2020, 38521 del 2021, 41248 del 2021 e 4041 del 2022), richiede un intervento di natura nomofilattica in quanto l'orientamento costituito dalle ultime tre decisioni risulta essersi formato in relazione ad una lettura di Cass. n. 16249 del 2020 che qui va corretta. Tale ultima sentenza, infatti, ha avuto ad oggetto la questione del computo del periodo dei dodici mesi di cui si è detto in relazione ad una fattispecie in cui il tentativo di conciliazione era stato bensì proposto nei confronti del datore di lavoro, ma non aveva avuto alcun seguito a cagione dell'intervenuto suo fallimento e dell'estinzione del relativo giudizio, neanche riassunto nei termini di legge; si trattava, in altri termini, di una fattispecie in cui era mancato, per inattività del lavoratore successiva alla presentazione del tentativo di conciliazione obbligatorio, un qualsiasi accertamento giudiziale del credito di lavoro in ordine al quale si chiedeva la tutela previdenziale direttamente al Fondo, che non era stato neppure accertato in sede fallimentare; ed è proprio in ragione dell'inidoneità dell'iniziativa del lavoratore al formarsi di un titolo esecutivo che Cass. n. 16249 del 2020 ha ritenuto che l'atto con il quale tale iniziativa si era concretizzata non assumesse rilevanza ai fini del computo dell'arco temporale di dodici mesi richiesti dall'art. 2, d.lgs. n. 80/1992, cit.: l'apposizione del periodo di riferimento di dodici mesi decorrenti a ritroso dalla data di inizio dell'esecuzione ha infatti lo scopo non soltanto di indurre l'interessato ad agire sollecitamente, così agevolando la verifica del diritto alla tutela da parte del Fondo di garanzia, ma soprattutto di costruire un nesso di consequenzialità tra le retribuzioni non pagate e l'insolvenza datoriale, costituendo l'intervento del Fondo attuazione della direttiva 80/987/CEE sulla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, che è diretta a garantire non già il generico inadempimento da parte del datore dell'obbligazione retributiva, ma unicamente quello che deriva dalla insolvenza del datore (v. in tal senso Cass. n. 15415 del 2009). In altri termini, la disposizione di cui all'art. 2, d.lgs. n. 80/1992, costruisce una sorta di presunzione ex lege tale per cui le retribuzioni non pagate nell'anno antecedente all'insolvenza del datore di lavoro si considerano non pagate proprio a causa dello stato di insolvenza, mentre, ove il credito retributivo si collochi temporalmente in periodo più remoto, il Fondo di garanzia non ha titolo per intervenire, non potendosi gli eventuali inadempimenti ascriversi all'insolvenza stessa. D'altra parte, e in ossequio a CGCE, 10.7.1997, C-373/95, già cit., questa Corte ha avuto modo di chiarire che il dies a quo del computo a ritroso non può essere individuato in relazione alla data in cui l'insolvenza viene accertata tramite la verifica dell'esito infruttuoso dell'azione esecutiva individuale, ovvero, nei casi di fallimento, tramite l'apertura del procedimento medesimo, ma in relazione alla data in cui viene proposta la domanda (così Cass. n. 1885 del 2005): non possono andare infatti a detrimento del lavoratore i tempi lunghi del procedimento concorsuale o di quello esecutivo individuale, e ciò ancorché il credito retributivo 6 tj non pagato possa venire a collocarsi temporalmente in un momento anteriore all'anno rispetto al tempo in cui si è constatata l'effettiva esistenza dell'insolvenza. E se ciò è vero, deve escludersi che le conclusioni cui è giunta Cass. n. 16249 del 2020 possano estendersi al caso di specie, come invece sostenuto dal Pubblico ministero: nella vicenda in esame, infatti, l'iniziativa giudiziale della lavoratrice non solo ha avuto luogo, ma ha condotto alla consacrazione di un titolo ed alla consequenziale procedura esecutiva, che è rimasta infruttuosa; e proprio per ciò, essa deve essere apprezzata nel suo completo dispiegarsi, attribuendo rilevanza innanzi tutto al primo degli atti necessari al conseguimento del titolo esecutivo, ossia al tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all'art. 410 c.p.c., che, ai sensi dell'art. 412-bis c.p.c. vigente ratione temporis (trattandosi di articolo aggiunto dall'art. 39, d.lgs. n. 80/1998, e poi abrogato dall'art. 31, comma 16, I. n. 183/2010), costituiva condizione di procedibilità rispetto al giudizio di accertamento del credito e di condanna del datore di lavoro. Né in contrario può rilevare che la proposizione e la pendenza del tentativo in questione siano state reputate da questa Corte inidonee a interrompere e sospendere i termini di prescrizione del diritto, non trattandosi di atti parificabili alla pendenza di un processo (si veda in questo senso Cass.n. 21483 del 2011): ciò che è dirimente, ai fini in questione, è che l'esperimento di tale condizione di procedibilità, che durante la vigenza della disposizione in esame costituiva una deroga rispetto alla latitudine del diritto di agire in giudizio ai sensi dell'art. 24 Cost. (Cass. n. 16452 del 2013), costituiva una attività obbligata per il lavoratore che mirasse a precostituirsi un titolo esecutivo spendibile nei confronti del Fondo di garanzia. Ed è appena il caso di aggiungere che contrari argomenti non potrebbero ricavarsi da Cass. n. 17936 del 2014, che ha affermato l'irrilevanza, ai fini dell'individuazione della data dell'iniziativa giudiziale di cui all'art. 2, comma 1, n. 80/1992, della richiesta di convocazione della commissione paritetica di cui al CCNL del settore commercio vigente ratione temporis, atteso che, in quel caso, tale richiesta era intervenuta in data 18.3.1995, ossia in epoca antecedente all'entrata in vigore dell'art. 39, d.lgs. n. 80/1998. È invece fondato il secondo motivo, con cui l'INPS lamenta omessa pronuncia sull'eccezione proposta in sede di gravame secondo cui l'eventuale condanna al pagamento avrebbe dovuto essere limitata ad una somma pari a tre volte la misura del trattamento straordinario di integrazione salariale, giusta la previsione dell'art. 2, comma 2, cligs. n. 80/1992. Va anche qui disattesa l'eccezione di inammissibilità del motivo, sollevata da parte controricorrente in relazione al fatto che tale questione sarebbe stata sollevata solo in grado di appello: è sufficiente al riguardo rilevare che trattasi di questione che, concernendo la portata del fatto costitutivo del diritto, non costituisce nemmeno eccezione in senso lato, ma mera difesa, e - come costantemente insegnato da questa Corte (cfr. da ult. Cass. n. 25363 del 2022) - non può ritenersi preclusa in appello dal divieto di cui all'art. 345, comma 2°, c.p.c., fatti salvi gli effetti della eventuale non contestazione, la quale peraltro può operare esclusivamente rispetto alle deduzioni in fatto, non già rispetto alle questioni giuridiche. D'altra parte, il fatto che si tratti di questione concernente la portata del fatto costitutivo (nella specie, la misura dell'obbligazione del Fondo) dà conto del motivo per cui questa Corte ha da tempo sussunto la fattispecie dell'omessa pronuncia su di una mera difesa nel paradigma della violazione dell'art. 112 c.p.c. (cfr. Cass. n. 10913 del 2001): a venire in rilievo è infatti la violazione del dovere del giudice di pronunciare "non oltre i limiti" della domanda, ossia non oltre i limiti del diritto che si è inteso far valere in giudizio (art. 99 c.p.c.), che sono in specie tassativamente indicati dall'art. 2, comma 2, d.lgs. n. 80/1992. Pertanto, constatato che i giudici territoriali nulla hanno pronunciato in merito, la sentenza impugnata, in accoglimento del secondo motivo, va cassata e la causa rinviata alla Corte d'appello di Napoli, senza vincolo di diversa composizione, trattandosi di rinvio meramente restitutorio. Il giudice designato provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione. P. Q. M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigett