Cassazione n. 11369/2022

ato la seguente ORDINANZA Rep. sul ricorso 15664-2016 proposto da: Ud. 09/02/2022 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 1178, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale e Legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 78, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - 2022 avverso la sentenza n. 1475/2015 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 11/12/2015 R.G.N. 164/2014; 506 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/02/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Palermo, con sentenza n. 1475/2015, riformava la decisione del Tribunale di Agrigento e rigettava interamente il ricorso originariamente proposto da 1 P a g . R.G.N. 15664/2016 F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 - F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 Numero registro generale 15664/2016 Numero sezionale 506/2022 Numero di raccolta generale 11369/2022 Data pubblicazione 07/04/2022 [OSCURATO:PERSONA] (collaboratore professionale sanitario cat. D) volto ad ottenere il riconoscimento della illegittimità del termine apposto ai plurimi contratti stipulati con l’[OSCURATO:PERSONA] di Agrigento dal 1985 al 2010, la conversione del rapporto ed il risarcimento del danno per effetto dell’accertata illegittimità; la Corte territoriale riteneva assorbente il secondo motivo di appello sulla mancata prova del danno ai fini della domanda risarcitoria; ribadiva l’impossibilità di una conversione del rapporto a tempo indeterminato per illegittimità del termine apposto al contratto a tempo determinato in materia di pubblico impiego richiamando richiamava il d.lgs. 165/2001 e le sentenze della Corte di Giustizia relative alla direttiva 1999/70/CEE (C-212/04 e C-53/04) che, nel recepire l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, poneva l’obiettivo di prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato ma non imponeva l’obbligo di prevedere la conversione del rapporto quale sanzione; evidenziava che la direttiva comunitaria obbliga gli stati membri, nel rispetto della clausola 5, a prevedere delle sanzioni adeguate a risarcire l’abuso dell’utilizzo reiterato dei contratti a termine, adottando una delle misure previste dalla clausola 5 n. 1, lett. a), b), c) e che la normativa adottata dall’Italia, come anche riconosciuto dalla Corte di Giustizia nella sent. C-53/04, è in linea con i princìpi di diritto comunitario nella previsione di una tutela risarcitoria per il danno subito dal lavoratore in caso di ricorso abusivo da parte della PA ad una successione di contratti a tempo determinato; riteneva che gravasse sul lavoratore l’onere della prova del danno, ex art. 2043 cod. civ., e che ciò non si ponesse in contrasto con le finalità del diritto comunitario in quanto non eccessivamente difficoltoso o addirittura impossibile perché il fatto oggetto di tale onere nella sfera di conoscibilità del soggetto; affermava di non condividere la pronuncia di questa Corte di legittimità n. 27481/2014, ritenendo che il contratto a termine non determinasse automaticamente alcun danno per il lavoratore in base al principio di corresponsione tra compenso ed attività svolta, ma che tuttavia tale contratto esponesse il datore a conseguenze pregiudizievoli “esterne” al contratto medesimo, derivanti dalla forma negoziale scelta, ove illegittima; riteneva, quindi, che il risarcimento del danno non fosse conseguenza automatica per l’abusivo ricorso ai contratti a termine ma che l’esistenza di un danno concreto ed effettivo, quale conseguenza dell’abusivo utilizzo del termine, dovesse essere allegata e provata in giudizio da parte del lavoratore; evidenziava che, nel caso di specie, la ricorrente non aveva né provato né allegato 2 alcun danno, ma aveva chiesto il risarcimento in alternativa automatica alla conversione; P a g . R.G.N. 15664/2016 F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 - F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 Numero registro generale 15664/2016 Numero sezionale 506/2022 Numero di raccolta generale 11369/2022 4. ricorre per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] sulla base di due motivi, Data pubblicazione 07/04/2022 cui l’ASP ha resistito con controricorso successivamente illustrato da memoria. Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, d.lgs. 165/2001 e dell’art. 32, commi 5 e 7, legge 183/2010 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ.; censura la sentenza impugnata per essersi posta in contrasto con quanto previsto dalla direttiva europea, con la clausola 5 e con i principi stabiliti dalla giurisprudenza della Suprema Corte, anche e soprattutto a seguito della sentenza delle Sezioni Unite n. 5072/2016; sostiene che sia la Corte Costituzionale sia la Corte di cassazione, nel rispetto del principio di uguaglianza, hanno statuito una agevolazione probatoria per il pubblico dipendente che non potrà chiedere la conversione del rapporto (ex art. 97 Cost.) in caso di illegittimità del termine contrattuale ma solo il risarcimento del danno per violazione di disposizioni imperative; richiama la giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di danno, evidenziando che la difficoltà probatoria del lavoratore è dovuta all’abusivo ricorso dei contratti da parte della PA e che pertanto la tutela risarcitoria interviene a favore del lavoratore che subisce il danno (come la perdita di chance), tramite una agevolazione probatoria, parametrato tra un minimo ed un massimo risarcibile, ex art. 32 l. 183/2010; 2. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la “nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 legge 18 aprile 1962 n. 230, dell’art. 1 legge 368/2001 e dell’art. 36 commi 1 e 2 d.lgs. 165/2001”; censura la sentenza impugnata per non aver statuito alcunché sulla legittimità del termine apposto ai plurimi contratti stipulati dalla ricorrente con l’ASP in un arco temporale lunghissimo (dal 1985 al 2011), contratti che non avevano alcuna specifica indicazione di temporaneità o di ragione giustificatrice ai fini dell’apposizione del termine e che, infine, del tutto irrilevante era il blocco delle assunzioni, in ogni caso concernente solo l’anno 2003; 3. il primo motivo è fondato; 3.1. la Corte territoriale, nell’affermare che, in una situazione quale quella in esame di plurimi contratti a termine asseritamente illegittimi, il danno deve essere provato dal soggetto che assume di averlo subito e che in nessun caso può essere ritenuto in re ipsa 3 (privilegiando, come detto, la ragione più liquida), si è discostata dal principio di diritto P a g . affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui «in materia di pubblico impiego R.G.N. 15664/2016 F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 - F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 Numero registro generale 15664/2016 Numero sezionale 506/2022 Numero di raccolta generale 11369/2022 privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misuData pubblicazione 07/04/2022ra risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come ‘danno comunitario’, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito» (Cass., S.U., n. 5072/2016); con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno; 3.2. nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art.97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ.; peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, affinché quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere; 3.3. sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che «la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una 4 successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore P a g . interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto R.G.N. 15664/2016 F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4 9 f f 4 9 9 b 8 7 - F i r m a t o D a : M A N N A A N T O N I O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 e 2 3 e 8 5 e 2 6 b 5 2 8 5 2 9 3 1 d 0 5 2 6 b 3 8 9 5 c f 2 Numero registro generale 15664/2016 Numero sezionale 506/2022 Numero di raccolta generale 11369/2022 di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, Data pubblicazione 07/04/2022 dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C - 494/16 Santoro); 3.5. nel caso di specie la Corte territoriale ha errato nel respingere la domanda sul presupposto (assorbente) che non vi fosse alcuna prova del danno a fini risarcitori; 4. il secondo motivo è infondato; si deduce il vizio di omessa pronuncia sulle questioni prospettate, senza considerare che la statuizione di rigetto basata sulla ragione più liquida non integra il vizio di omessa pronuncia; l’omessa pronuncia, infatti, implica il completo disinteresse del giudice rispetto ad un provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto e si traduce in una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 cod. proc. civ., rinvenibile esclusivamente dal confronto fra la pronuncia impugnata e il petitum; detto vizio non è ravvisabile allorquando, come nella specie, una questione sia stata ritenuta assorbita (cfr. ex multis Cass. 3 febbraio 2020, n. 2334); 5. la sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame (anche delle questioni assorbite) attenendosi al principio di diritto enunciato nei punti che precedono e provvedendo, altresì, sulle spese del giudizio di legittimità; 6. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1, quater d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e rigetta il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Palermo in diversa composizione. Roma, così deciso nella [OSCURATO:PERSONA] del 9 febbraio 2022. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] P a g . R.G.N. 15664/2016 F i r m a t o D a : R U E L L O G I O V A N N I E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 8 7 1 7 5 d d e 2 a c 5 b c c 5 0 0 7 4 0 4