Cassazione n. 02626/2023

l ricorso n. 16535- 20 2 0 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] – c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - rappresenta t o e dife s o in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce alricorso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliato in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA] d’Aquino , n. 116, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] del fallimento della “I.Co.T. Tec” s.p.a.,inpersona del dottor [OSCURATO:PERSONA]. INTIMATO avverso ildecreto del Tribunale di Tivoli n. 1 391 /20 2 0 , udita la relazione nella camera di consiglio del10 novem bre 202 2 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1.[OSCURATO:PERSONA] domandava l’ammissione al passivo del fallimento della “I.Co.T. Tec” s.p.a.dichiarato dal Tribunale di Tivoli. Chiedeva l’ammissione in privilegio ex art. 2751 bis , n. 1, cod. civ. per l’importo di euro 11.869,34a titolo di retribuzioni non corrisposte e per l’importo di euro 8.291,95 a titolo di accantonamenti no n v ersat i al fondo di previdenz a complementareintegrativa “Fondapi” anche in surrogazione del fondo stesso, il tutto oltre interessi e rivalutazione. 2.Il g.d. faceva luogo all’am m issione de l credito per le retribu zioni insolute ; negava l’ammissione de l credito per gli accantonamenti non versati in dipendenza dell’insufficienzadella documentazione allegata a comprova. 3.[OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione allo stato passivo. Instavaper l’ammissione al passivo pur dell’ulteriore pretesa cred i to ria . Il curatore del fallimentonon si costituiva. 4.Con decreto n. 1391/2020 il Tribun ale di T i voli rigettava l’opposizione. Premetteva il tribunale che: a) i versame nti dov uti dal datore di lavoro al fondo integrativo hanno natura previdenziale e non retributiva ; b) ai fini del riscontro della legittimazione attiva dell’opponente in rapporto alle somm e destinate al fondo di previdenza complementare,occorreva vagliare il contenuto del contratto di finanziamentocon il quale i l lavoratore aveva inteso conferire al “Fondapi” le quote di t.f.r.; c) tanto si imponeva in dipendenza della possibile astratta qualificazione dello strumento tecnico-giuridico adoperato come delegazione di pagamento,destinata eventualmente a sciogliersi ex art. 78, 2° co., l.fall., con susseguente titolarità del diritto azionato in capo all’opponente, ovvero come di cessione del credito, con susseguente difetto di titolarità del diritto azionato in capo all’opponente; d) l’anzidetta operazione ermeneutico- qualificatoria risultava preclusa dall’omessa allegazione del contratt o di finanziamento. Evidenziavad’altro canto, il tribunale, in ordine alla domanda surrogatoria ex art. 2900 cod. civ., che, per un verso , l’opponente non aveva dato prova dell’inerzia del “Fondapi”,che, per altro verso, in sede di insinuazione al passivo non èrealizzabile il litisconsorzio e x a rt. 2 900, 2° co., cod. civ. 5.Avverso tale decreto ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA]; ne ha chiesto sulla scorta di due motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. Il curatore del fallimento della “I.Co.T. Tec” s.p.a. non ha svolto difese. 6. Il ricorrent e ha depositato memoria. 7.Con il primo motivo i l ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. Deduce che ben avrebbe potuto il tribunale, alla stregua del complessivo tenore degli atti di causa,riscontrare in via presuntiva, ex art. 2729 cod. civ., “il contratto didelegazione” alla società datrice di lavoro per il conferimento del t.f.r. al “Fondapi”. Deduce che,ai fini della dimostrazione, quanto meno in via presuntiva, della delegazione di pagamento e dunque della sua legittimazione attiva,il tribunale non ha tenuto conto dell’iniziale domanda di ammissione al passivo, del progetto di stato passivo, del verbale dell’udienza di verifica dello stato passivo e della “raccomandata FONDAPI del 7.3.2017”, cui era allegato l’estratto contributivo del fondo di previdenza complementare inizialmente richiesto dal curatore. 8.Con il secondo motivo - in via subordinata - il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione degli artt. 113 e 116 cod. proc. civ. anche in relazione all’art. 2729 cod. civ.Deduce che le circostanze enunciate con il primo motivo di ricorso forniscono, in quanto gravi, precise e concordanti, la prova presuntiva della delegazione alla società datrice di lavoro ai fini del pagamento al “Fondapi” delle quote di t.f.r. 9.I motiv i di ricorso sono strettamente connessi; s e ne giustifica perciò la disamina contestuale; ambedue i motivi, in ogni caso, sono inammissibili , siccomeil Tribunale di Tivoli ha statuito in modo conforme alla giurisprudenza di questa Corte. 10. Si ribadisce che nella specie si controverte , propriamente, in ordine all’asserito mancato versamento di contributi “al fondo di previdenza complementare integrativa Fondapi” (cfr. ricorso, pag. 2 . Viceversa, nella fattispecie delibata da questa Corte con l’ordinanza n. 24510 del [OSCURATO:DATA_NASCITA] si controverteva essenzialmente in tema di quote di t.f.r. maturate dopo l’ [OSCURATO:DATA_NASCITA]e non versate dal datore di lavoro fallito al [OSCURATO:PERSONA] dello Stato gestito dall’I.N.P.S., ai sensi dell’art. 1, comma 755, della l. n. 296 del 2006). Su tale scorta si premette che in una vicenda analoga a quella di specie questa Corte ha spiegato testualmente quanto segue. Ossia che “occorre accertare la natura e la funzione del mezzo di volta in volta utilizzato: se una delegazione di pagamento, con incarico conferito dal lavoratore al datore di versare le quote di T.f.r. al fondo, ovvero di loro cessione, quale credito futuro, direttamente dal lavoratore al fondo, o strumenti ad essi assimilabili. E ciò comporta evidenti effetti diversi, in ordine alla titolarità del credito nei confronti del datore fallito (da insinuare allo stato passivo della procedura concorsuale), a seconda dell’opzione negoziale adottata” (così Cass.15.2.2019, n. 4626, in motivazione). 11.Si premette a lt r e sì che l a titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta all’attore allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto (cfr. Cass. sez. un. 16.2.2016, n. 2951(Rv. 638371 - 01) ) . Inoltre,che la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa(cfr. Cass. sez. un.16.2.2016, n. 2951(Rv. 63837 3 - 01) . Cfr. inoltre Cass. 23.5.2012, n. 8175, secondo cui non attiene alla “legitimatio ad causam” ma al merito della lite la questione relativa alla titolarità, attiva o passiva, del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, risolvendosi, siffatta questione, nell’accertamento di una situazione di fatto favorevole all’accoglimento o al rigetto della pretesa azionata; tale questione (a differenza della “legitimatio ad causam", che è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio) è affidata alla disponibilità delle parti). 12.In questi termini si evidenzia quanto segue. 12.1.In primo luogo, il Tribunale di Tivoli ha legittimamente riscontrato ex officioil difetto della titolarità della pretesa creditoria invocata in correlazione al mancato versamento d egl i accantonamenti al fondo di previdenza complementare integrativa “Fondapi”alla stregua delle risultanze degli atti di causa, segnatamente –lo si è anticipato -in dipendenza d e ll’omessa allegazione da parte di MaurizioLucarini del contratto di finanziamento. 12.2. In secondo luogo, in relazione al mancato utilizzo della prova presuntiva (cfr. ricorso, pag. 8), questa Corte spiega che spetta al giudice di merito, nell’esercizio del potere discrezionale, istituzionalmente demandatogli, individuare le fonti di prova, valutare l’opportunità di fare ricorso alle presunzioni e valutare la ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione (cfr. Cass.11.5.2007, n. 10847; Cass. (ord.) 17.1.2019, n. 1234. Pur in epoca antecedente alla novella del n. 5 del 1° co. dell’art. 360 cod.proc. c iv . s i reputava che a l giudice del merito spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (cfr. Cass. 9.8.2007, n. 17477; Cass. 7.6.2005, n. 11789)). Per quanto detto, [OSCURATO:PERSONA] non può dolersi – e con il primo e con il secondo mezzo -della mancata “lettura”, ai fini del riscontro della “sussistenza della delegazione di pagamento (dal lavoratore alla società datrice di lavoro per il conferimento del t.f.r. al Fondo), e quindi della sua legittimazione attiva” (così ricorso, pagg. 8 - 9 ) , delle risultanze degli atti di causa in chiave logico - inferenziale. 12.3. In t e rz o luogo, del pari ai fini del riscontro della delegazione di pagamento, non è censurabile in questa sede l’omessa/erronea valutazione degli esiti di causae segnatamente della “raccomandata FONDAPI del 7.3.2017” (cfr. ricorso, pagg. 11). Né riveste in questa sede valenza la deduzione – reiterata in memoria (cfr. ultima pagina) - secondo cui nessun atto di causa depone nel senso che il ricorrente ha concluso con la società datrice di lavoro un contratto di cessione del t.f.r. (cfr. ricorso, pag. 12). Invero, l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque [è il caso di specie] preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie(cfr. Cass. (ord.) 29.10.2018, n.27415).Invero, il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ., né in quello del precedente n. 4, disposizione che - per il tramite dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ. - dà rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante (cfr. Cass. 10.6.2016 , n. 11892; Cass. (ord.) 26.9.2018, n. 23153; Cass. (ord.) 19.7.2021, n. 20553). 13. In questo quadro , ulteriormente, per nulla si giustifica la denunciata violazione degli artt. 112, 113 e 116 cod. proc. civ. Si tenga conto, in particolare, che , in tema di ricorso per cassazione, la violazione dell’art. 116 cod. proc. civ., norma che sancisce il principio della libera valutazione delle prove, salva diversa previsione legale, è idonea ad integrare il vizio di cui all’art. 360, n. 4, cod. proc. civ. solo quando il giudice di merito disattenda [il che non è nel caso di specie]tale principio in assenza di una deroga normativamente prevista, ovvero, all’opposto, valuti secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza probatoria soggetta ad un diverso regime (cfr. Cass. 10.6.2016, n. 11892; Cass. sez. lav. (ord.) 27.12.2016, n. 27000; Cass. (ord.) 17.1.2019, n. 1229; Cass. sez. un. 20.9.2020, n. 20867 (Rv. 659037-02)). 14.Il curatore del fallimento della “I.Co.T. Tec” s.p.a. non ha svolto difese. Pertanto, nonostante la declaratoria di inammissibilità del ricorso nessuna statuizione in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità va assunta. 15.Ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.p.r. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, 1° co. bis, d.p.r. cit., se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315). P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.p.r. n. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente,di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, 1° co. bis, d.p.r. cit., se dovuto. Così deciso in Roma nell