Cassazione n. 40293/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Catanzaro visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio; uditi gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], difensori di [OSCURATO:PERSONA], che hanno concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA]-0 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, il Tribunale per il riesame di Catanzaro, in parziale riforma dell'ordinanza emessa in data 13 gennaio 2021 dal G.I.P. del medesimo Tribunale, ha annullato l'ordinanza cautelare in relazione al capo 7) per il reato di cui agli artt. 110, 353-bis e 416-bis.1 cod. pen. e limitatamente all'aggravante di cui all'art. 416-bis.1 cod. pen. per il capo 9), relativo al reato di cui agli artt. 110, 319, 321 cod. pen., confermando la misura degli arresti domiciliari applicata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. Il Tribunale ha escluso la sussistenza dei gravi indizi per il reato di turbata libertà degli incanti di cui al capo 7) con riferimento all'accusa rivolta a [OSCURATO:PERSONA] di avere in qualità di responsabile dell'[OSCURATO:PERSONA] del Consorzio di [OSCURATO:PERSONA], in concorso con [OSCURATO:PERSONA], in qualità di funzionario dello stesso ufficio e di [OSCURATO:PERSONA], quale titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., con collusioni e mezzi fraudolenti, consistiti nel frazionamento dell'appalto relativo alla fornitura di materiale antinfortunistico al fine di giustificare il ricorso all'affidamento diretto, turbato il procedimento per l'affidamento di detto appalto, avendo assegnato in economia le forniture alla ditta di [OSCURATO:PERSONA]. Il Tribunale ha, invece, ritenuto sussistenti i gravi indizi per il reato di corruzione in concorso con [OSCURATO:PERSONA], compiuto con molteplici atti contrari al proprio ufficio per avvantaggiare [OSCURATO:PERSONA], titolare dell'anzidetta ditta antinfortunistica, in cambio di utilità consistite in una serie di bonifici del complessivo importo di 49.990,00 euro, operati tra il 26 maggio 2017 ed il 18 ottobre 2018 a favore della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., società di cui era amministratore e socia al 35% [OSCURATO:PERSONA], moglie di [OSCURATO:PERSONA], oltre a [OSCURATO:PERSONA], socio al 24%, e [OSCURATO:PERSONA], figlia di [OSCURATO:PERSONA] e nipote di [OSCURATO:PERSONA], che ne era socia al 15%, nonché nell'assunzione di [OSCURATO:PERSONA], figlio di [OSCURATO:PERSONA] presso la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] particolare, secondo il Tribunale del riesame la corruzione di Truglia andava ricollegata al suo intervento concordato con [OSCURATO:PERSONA], diretto ad annullare l'aggiudicazione della gara "Fornitura di materiali e dispositivi antinfortunistici programma di forestazione 2017" per l'importo di 107.415,000 finanziato dalla Regione Calabria, una volta che l'esito si era rivelato non favorevole per il Gallo, per essersi posizionato al secondo posto della graduatoria, dietro la [OSCURATO:SOCIETA]., che aveva presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa. 2. Con atto a firma del difensore di fiducia, [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso, articolando le seguenti censure. 2.1. Violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. per inosservanza degli artt. 179, co.1 e 291, comma 1, cod. proc. pen. ed erronea applicazione dell'art. 309, comma 9, cod. proc. pen. per avere l'ordinanza del riesame modificato il fatto rispetto alla contestazione provvisoria ascritta al Truglia, avendo individuato come condotta contraria ai doveri di ufficio un fatto non contestato, ovvero la turbativa della gara di cui al capo 6), in luogo di quelle di cui ai capi 7) e 8) individuate nella richiesta del Pubblico Ministero.2.2. Violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. per mancanza di motivazione in ordine alla correttezza dell'identificazione di [OSCURATO:PERSONA] in relazione a delle specifiche conversazioni intercettate attribuite a Truglia in luogo di [OSCURATO:PERSONA] senza motivazione sulle censure articolate su tale punto dalla difesa. 2.3. Violazione di legge e vizio della motivazione ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), e), cod. proc. pen. per inosservanza degli artt. 4,5,6, della legge n. 241/1990, 31 e 77 del d.lgs. n.50/2016, e 357 cod. pen., per mancata motivazione in relazione alla asserita sussistenza della qualifica di pubblico ufficiale in capo al ricorrente, nonché per violazione di legge e vizio della motivazione in ordine alla presunta sussistenza di una condotta contraria ai doveri d'ufficio nell'ambito della gara di cui al capo 6. Secondo il ricorrente la qualifica di responsabile dell'Ufficio appalti in capo a Truglia non attribuiva alcun potere pubblicistico nell'ambito della procedura di affidamento di appalti del Consorzio d bonifica [OSCURATO:PERSONA], poiché il procedimento era nella esclusiva disponibilità del Rup. 2.4. Vizio della motivazione ai sensi dell'art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. in relazione alla presunta sussistenza di un pactum sceleris tra [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Si obietta che dalle intercettazioni emerge che alcun mezzo fraudolento è stato utilizzato dal Truglia per turbare la gara, essendosi imitato solo a spiegare al Gallo le modalità con cui poteva far valere i propri diritti. Neppure si è dato conto delle dichiarazioni fornite sul punto dall'imputato in sede di interrogatorio di garanzia con ulteriore vizio di travisamento della prova. 2.5. Vizio della motivazione ai sensi dell'art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. per manifesta illogicità in ordine all'asserita percezione di una controprestazione corruttiva da parte del ricorrente. Si ribadisce come in sede di riesame era stata prodotta la prova documentale che i bonifici effettuati in favore dell'[OSCURATO:PERSONA] S.r.l. dalla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. trovassero la loro legittima giustificazione nei due contratti di associazione in partecipazione stipulati tra le due predette società. 2.6. Violazione di legge e vizio della motivazione ai sensi dell'art. 606, comma 1 lett. b) ed e), cod. proc. pen. per manifesta illogicità in ordine alla asserita commissione di un atto contrario ai doveri di ufficio e per violazione degli artt.53, 94 d.lgs. n.50/2016 e 318 cod. pen. In particolare, si obietta che l'istanza di accesso agli atti presentata dal Gallo era pienamente legittima, come anche il provvedimento di esclusione delle ditte partecipanti e la dichiarazione di gara deserta erano anche essi legittimi, perché giustificati dalla assenza del necessario requisito della conformità delle offerte alle condizioni richieste nel bando di gara. Inoltre, a seguito dell'esclusione delle ditte partecipanti, tra cui anche quella di Gallo, non si procedeva affatto ad affidamenti diretti in favore della ditta del Gallo o di altre, ma all'espletamento di una nuova gara che veniva aggiudicata alla ditta [OSCURATO:SOCIETA]., mentre la ditta antinfortunistica di Gallo si classificava al secondo posto della graduatoria. Conseguentemente, in assenza di una condotta contraria del Truglia, il reato andrebbe quantomeno riqualificato in quello previsto dall'art. 318 cod. pen. essendo tutti gli atti espletati nell'ambito della gara suddetta conformi ai doveri di ufficio. 2.7. Violazione di legge e vizio della motivazione ai sensi dell'art. 606, comma 1 lett. b) ed e), cod. proc. pen. per manifesta illogicità in ordine alle esigenze cautelari e per violazione dell'art. 274, lett. c), cod. proc. pen, dovendosi ritenere l'insussistenza del pericolo di reiterazione dopo che il ricorrente è stato sospeso dal servizio e tenuto conto del tempo decorso dai fatti pari a circa tre anni. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] ha deliberato di affidare l'espletamento delle procedure di gara di importo superiore a 150 mila euro alla [OSCURATO:PERSONA] appaltante in data 20 maggio 2020, pertanto tali procedure non sono più gestite dal detto Consorzio, inoltre la moglie di Truglia non risulta essere più l'amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] DIRITrO 1. Il ricorso deve essere accolto per la fondatezza del primo motivo che determina l'assorbimento delle altre questioni. Effettivamente il Tribunale per il riesame ha modificato il fatto rispetto alla contestazione che era stata ascritta al Truglia nella richiesta di applicazione della misura cautelare, avendo individuato come condotta contraria ai doveri di ufficio un fatto non contestato, costituito dalla turbativa della gara di cui al capo 6 contestata ad altro soggetto diverso dal Truglia, rispetto agii atti contrari indicati e descritti nei capì 7) e 8), che risultavano contestati al predetto ricorrente nelle imputazioni formulate dal Pubblico Ministero nella richiesta di misura cautelare. Il Tribunale ha, per un verso, escluso la sussistenza dei gravi indizi in relazione al reato di turbativa ascritto al Truglia al capo 7 ed ha, per altro verso, ravvisato la gravità indiziaria per il reato di corruzione propria di cui al capo 8, sebbene in tale capo di imputazione gli atti contrari fossero stati individuati nell'ordinanza genetica e nella richiesta cautelare del P.M. esclusivamente in correlazione agli stessi fatti con i quali erano state alterate le procedure di gara indicate nel capo 7. Nel corso del procedimento di riesame sono state acquisite delle note della P.G. da cui sarebbe emerso che i in relazione al capo 6 i le condotte inizialmente ascritte ad altro indagato ([OSCURATO:PERSONA]) dovevano ritenersi riferite allo stesso Truglia, sull'assunto di un errata identificazione dell'interlocutore delle conversazioni intercettate, poste a fondamento del predetto capo di imputazione. In base a tale nuova risultanza probatoria, il Tribunale ha ritenuto di ricollegare il prezzo della corruzione di cui al capo 8 alla vicenda descritta nel capo 6 dell'imputazione, riferita però a persona diversa dal Truglia. Pertanto, non essendo intervenuta alcuna modifica dell'imputazione ad opera del Pubblico Ministero con riferimento alla originaria richiesta di applicazione della misura cautelare, si deve rilevare la nullità dell'ordinanza di custodia cautelare emessa nei confronti del Truglia, per violazione del principio ne procedat judex ex officio con riferimento all'iniziativa cautelare in capo al pubblico ministero al quale compete in modo esclusivo di individuare il fatto per il quale intende richiedere la misura cautelare, in base al chiaro disposto di cui all'art. 291, comma 1., cod. proc. pen. secondo cui le misure cautelari sono disposte solo su richiesta del pubblico ministero che presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda. Come è stato già affermato dalla giurisprudenza di legittimità si deve ribadire che il giudice del riesame cautelare, pur avendo il potere di confermare il provvedimento applicativo della misura anche per ragioni diverse da quelle ivi indicate, trova un limite alla sua cognizione e conseguente decisione nella necessaria correlazione ai fatti posti a fondamento della misura cautelare, che non possono essere sostituiti o integrati da ipotesi accusatorie autonomamente formulate in base a dati di fatto diversi, spettando, invece, al P.M. il potere di procedere in qualsiasi momento ed anche nel corso dell'udienza per il riesame delle misure cautelari, alle modificazioni fattuali della contestazione (Sez., n. 16020 del 13/03/2019, Calanna, Rv. 275602 Sez. 2, n. 29429 del 20/04/2011, Scaccia e altro, Rv. 251015 - 01). È quindi precluso al Giudice del riesame modificare - come avvenuto nel caso sottoposto all'esame di questa Corte - la struttura del fatto reato, posto alla base della misura cautelare adottata, senza che una tale diversa ricostruzione dei fatti non sia stata prima vagliata dal P.M. e fatta propria in una nuova richiesta di applicazione della misura cautelare, o in alternativa, quanto meno attraverso una modifica dell'imputazione formalizzata nel corso del procedimento per il riesame della misura cautelare (Sez. 2, n. 35356 del 26/05/2010, Susco, Rv. 248399).2. Alla rilevata radicale ed insanabile violazione consegue l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata nonché di quella emessa dal GIP del Tribunale di Catanzaro in data 13.01.2021 e, per l'effetto, deve essere ordinata l'immediata liberazione di [OSCURATO:PERSONA] se non detenuto per altra causa. [OSCURATO:PERSONA] curerà gli adempimenti previsti dall'art. 626 cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata nonché la misura cautelare emessa dal Gip del Tribunale di Catanzaro il 13 gennaio 2021 e dispone l'immediata scarcerazione di [OSCURATO:PERSONA], se non detenuto per altra causa. Manda la Cancelleria per l'immediata comunicazione al Procuratore Generale in Sede per quanto di competenza ai sensi dell'art. 626 cod. proc. Pen.