Cassazione n. 28895/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 29455-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 531, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] precario altra amministrazione R.G.N. 29455/2018 Cron. Rep. Ud. 03/10/2023 [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 7, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1174/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 06/04/2018 R.G.N. 5759/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 03/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. con sentenza n. 1174/2018 la Corte d'appello di Roma respingeva il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] contro la sentenza del Tribunale di Tivoli, che aveva parzialmente accolto la domanda della lavoratrice dichiarando la nullità del contratto a termine stipulato il 1° gennaio 2008 con il Comune di Castelnuovo di Porto e condannando l’amministrazione al pagamento, a titolo risarcitorio, di una somma commisurata a nove mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto; 2. per quel che ancora rileva nel giudizio, la Corte territoriale, riteneva che correttamente il primo giudice avesse disatteso l’ulteriore domanda di conversione del rapporto di lavoro alla luce del divieto contenuto nell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001 nonché che fosse esente da censure anche l’applicazione alla fattispecie dell’art. 32 legge n. 183/2010 relativamente alla misura dell’indennità risarcitoria, come chiarito da Cass., Sez. U, n. 5072/2016; 3. ricorre per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sei motiviillustrati con memoria; 4. il Comune di Castelnuovo di Porto ha resistito con controricorso. Considerato che: i motivi del ricorso possono essere così sintetizzati; 1. con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 4, d.lgs. n. 368/2001 e della direttiva comunitaria 1999/70/Ce, in riferimento all’art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., sotto il profilo della mancata applicazione dell’istituto della conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, statuizione non preclusa dall’art. 36 d.lgs. n. 165/2001 nel testo ratione temporis vigente, anche tenuto conto che la lavoratrice era stata assunta con selezione pubblica; 2. con il secondo si deduce, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 5 comma 4 d.lgs. n. 368/2001 poiché la disposizione in parola avrebbe dovuto essere applicata anche al rapporto di pubblico impiego privatizzato e, ancorché ritenuta(in ipotesi) confliggente con l’art. 36 d.lgs. n. 165/2001 citato, avrebbe dovuto qualificarsi in termini di norma speciale, con conseguente conversione del rapporto di lavoro inter partes; 3. con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 4, d.lgs. n. 368/2001 e della disciplina comunitaria che avrebbe dovuto guidare nel senso di un’interpretazione adeguatrice della normativa rendendola confacente ai principi costituzionali e di matrice comunitaria che precludevano una liquidazione del danno del tutto insufficiente;4. con il quarto si lamenta, in relazione all’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., l’errata liquidazione del danno parametrato esclusivamente sul disposto dell’art. 32 legge n. 183/2010 senza considerare i principidi effettività della tutela apprestata da norme comunitarie che dovevano indurre la Corte capitolina a liquidare, alla stregua di presunzioni semplici, anche il danno da perdita di opportunità lavorativa, come rimarcato da alcuni passaggi della sentenza Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C -494/16 Santoro; 5. con il quinto motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 4 d.lgs. n. 368/2001, in relazione all’art. 360 n.3 cod. proc. civ., non avvedendosi il giudice d’appello che, in difetto di applicazione del principio di agevolazione probatoria enucleato nella sentenza Santoro, l’unico strumento atto a garantire l’effettività della tutela era la conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato, previa (beninteso) dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 36 d.lgs. n. 165/2001 ostativo all’applicazione del diritto comunitario nell’ordinamento interno; 6. con il sesto, ed ultimo, mezzo si duole dell’applicazione della regola della soccombenza da parte della Corte di merito che, rigettando l’appello, aveva condannato la lavoratrice alla rifusione delle spese del grado, senza valorizzare la complessità delle questioni trattate e il mutamento di giurisprudenza isui criteri di commisurazione dell’indennità risarcitoria ancorati dalla sentenza n. 5072/2016, intervenuta in corso di causa, all’art. 32 legge n. 183/2010; 7. i primi cinque motivi, che ruotano tutti sulla denunciata mancata applicazione dell’istituto della conversione, sono inammissibiliai sensi dell’art. 360 bis comma 1 n. 1 cod. proc. civ. ; 7.1 come più volte evidenziato da questa Corte (ex plurimis, Cass., Sez. Un., n. 2016/5072, Cass. n. 24486/2021), nel pubblico impiego un rapporto di lavoro a tempo determinato in violazione di legge non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall'art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 (pur nelle varie formulazioni che la norma ha avuto nel tempo: Cass.n. 12499 del 2020), il cui disposto non è stato modificato dal d.lgs. n. 368 del 2001, contenente la regolamentazione dell'intera disciplina del lavoro a tempo determinato; ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, in capo a quest'ultimo, essendo preclusa la conversione del rapporto, sussiste solo il diritto al risarcimento dei danni subiti; tale divieto di conversione è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore (con disposizioni che hanno successivamente assunto, in una logica di interpretazione sistematica della normativa complessiva, valenza chiarificatrice del significato e della portata delle disposizioni precedenti: v., tra molte, Cass. 6 agosto 2019, n. 20997), sicché non può predicarsi la conversione del rapporto quale “sanzione” dell'illegittima apposizione del termine al rapporto di lavoro o comunque dell'illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale (all'art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 sono stati introdotti due commi, 5-ter e 5- quater, dall'art. 4, comma 1, lett. b), d.l. 31 agosto 2013, n. 101, conv. dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125, che ‒ nel ribadire che le disposizioni del d.lgs. n. 368/2001 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato ed il diritto al risarcimento per il dipendente ‒hanno stabilito che i contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione della medesima disposizione sono nulli e determinano responsabilità erariale; ed hanno confermato la responsabilità dei dirigenti che operano in violazione delle disposizioni di legge aggiungendo che al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato); il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è, dunque, presidiato ‒ oltre che dall'obbligo di risarcimento del danno in favore del dipendente ‒ anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l'illegittimo ricorso al contratto a termine, sicché può dirsi che l'ordinamento giuridico prevede, nel complesso, “misure energiche” (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C-22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l'illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale; né sussistono profili di incostituzionalità dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 per violazione dell'art. 3 Cost. nella parte in cui non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni, risultando giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell'accesso mediante concorso ‒ enunciato dall'art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione ‒ rende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze di datori privati (v. Corte cost. n. 89 del 2003); si aggiunga che è stato anche precisato (Cass. n. 8671/2019) che, in materia di impiego pubblico contrattualizzato, nell'ipotesi di violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, la regola iuris del divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato, di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 cit., non ammette eccezioni e si applica anche nei casi in cui l'individuazione del lavoratore assunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, è avvenuta utilizzando le graduatorie di procedure concorsuali ovvero all'esito delle procedure di reclutamento ex art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, che, ai sensi del medesimo art. 36 debbono essere comunque rispettate (Cass. 10 marzo 2022, n. 7809); l'interpretazione assolutamente prevalente (v., ex multis, Cass. 15 giugno 2010, n. 14350) è stata poi nel senso di escludere che il divieto di conversione di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, di natura speciale, fosse stato abrogato implicitamente per effetto della normativa sopravvenuta, valendo nel resto, per i contratti a termine stipulati con la pubblica amministrazione, la regolamentazione della disciplina del lavoro a tempo determinato come fissata dal d.lgs. n. 368 del 2001 (sul punto, cfr. Cass. 12499 del 2020, cit.); 8. la Corte territoriale non si è discostata, nella specie, dall’ulteriore principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui, in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), talché, mentre va escluso ‒ siccome incongruo ‒ il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito (Cass., Sez. U, n. 5072/2016, cit.); con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell'Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno; nell'impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è, come detto, impedita dall'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall'art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 cod. civ.; peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un'interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un'adeguata reazione dell'ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, affinché quest'ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere; sulla questione qui controversa è altresì recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell'Unione, dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che «la clausola 5 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore dilavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall'altro, prevede la concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C -494/16 Santoro); nel caso in esame la Corte territoriale, «in ossequio ai dettami dell’art. 32, cit.» ha confermato la valutazione espressa dal giudice di primo grado in merito alla misura risarcitoria con affermazione censurata del tutto genericamente dalla ricorrente; 8.1 aggiungasi, in relazione al quarto motivo, che lacritica, là dove è articolata ai sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc.civ. non è conforme al testo dell’art. 360 cod. proc. civ. n. 5 come novellato dell’art. 54 del d.l. n. 83/2012, convertito in leggen. 134/2012, e d incontra l’ulteriore sbarramento della ‘doppia conforme’ ai sensi dell'art. 348 ter, comma 5, cod. proc. civ., norma introdotta dall'art. 54, comma 1, lett. a) del medesimo d.l. n. 83/2012 ed applicabile ai giudizi di appello instaurati, come nella specie, dopo il trentesimo giorno successivo alla entrata in vigore della medesima legge); 9. anche il sesto motivosi appalesa inammissibile ; è quasi superfluo precisare che il mancato esercizio del potere di compensazione delle spese di lite non può essere sindacato in sede di legittimità, trattandosi di prerogativa rientrante nell’ambito della discrezionalità propria del giudice del merito il quale non è tenuto a dare ragione, con espressa motivazione, del mancato uso di tale sua facoltà (Cass. n. 36668 del 2022; Cass. n. 34427 del 2021; cfr. altresì Cass., Sez. U., 15 luglio 2005, n. 14989); 10. conclusivamente, il ricorso dev’essere respinto; le spese del giudizio di legittimità (liquidate in dispositivo) seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 4.000,00 per compensiprofessionali, ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali in misura del 15 % ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali pe