Cassazione n. 09693/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di AOSTAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], la quale ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], il giudice dell'esecuzione del Tribunale di Aosta ha respinto la richiesta di [OSCURATO:PERSONA] di declaratoria di prescrizione delle pene inflitte con la sentenza della Corte di appello di Milano n. 40683/2007, irrevocabile il 19/1/2010, e con la sentenza del Tribunale di Aosta n. 305/2011 del 08/04/2011, irrevocabile 11/7/2011, per decorso del tempo ex art. 172 cod. pen. Rileva il giudice dell'esecuzione che [OSCURATO:PERSONA] deve ritenersi recidivo reiterato ex art. 99, comma 2 n. 2, cod. pen., in quanto la seconda condanna del Tribunale di Aosta riguarda un reato commesso entro il quinquennio successivo alla data di commissione del reato giudicato con la prima sentenza, sicché ciò costituisce causa ostativa alla dichiarazione di estinzione della pena per decorso del tempo, a tenore dell'art. 172, ultimo comma, cod. pen. 2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore del condannato, avv. [OSCURATO:PERSONA], deducendo violazione di legge con riferimento all'art. 172 cod. pen. e correlato vizio di motivazione per essere stata erroneamente applicata una causa impeditiva dell'estinzione della pena per decorso del tempo. Invero, nessuna recidiva risulta contestata ed accertata nelle citate sentenze di condanna, né è stato acquisito il certificato penale dell'istante; ne consegue che il giudice dell'esecuzione non può desumere la recidiva dal mero esame delle sentenze di condanna né dall'ordine di esecuzione, poiché la recidiva può dispiegare i suoi effetti soltanto se dichiarata dal giudice di merito. 3. Ciò premesso, si osserva che il ricorso di legittimità deve essere riqualificato come opposizione, ai sensi dell'art. 667, comma 4, cod. proc. pen., con trasmissione degli atti al giudice dell'esecuzione per il prosieguo della procedura. L'ordinanza impugnata, assunta dal giudice dell'esecuzione, ha ad oggetto l'estinzione della pena per decorso del tempo, materia rientrante tra le "altre competenze" previste dall'art. 676 cod. proc. pen., che rinvia allo schema procedimentale descritto dall'art. 667, comma 4, cod. proc. pen. Tale ordinanza è stata deliberata previa instaurazione del contraddittorio tra le parti, ma anche in tal caso è necessario ripristinare la struttura procedi- mentale indicata dalla citata disposizione, intesa a garantire una ponderata valutazione delle questioni sottoposte all'esame del giudice dell'esecuzione, al quale si richiede un rinnovato esame, anche sulla scorta di u eriori argomenti ed elementi segnalati dalle parti. 99 3 C Milita in tal senso l'orientamento giurisprudenziale prevalente, che ha affermato che avverso il provvedimento del giudice dell'esecuzione, sia che questi abbia deciso de plano ai sensi dell'art. 667, quarto comma, cod. proc. pen., sia che abbia provveduto irritualmente nelle forme dell'udienza camerale ex art. 666 cod. proc. pen., è prevista solo la facoltà di proporre opposizione, sicché come tale deve essere riqualificato l'eventuale ricorso per cassazione proposto avverso il suddetto provvedimento, nel rispetto del principio generale della conservazione degli atti giuridici, con conseguente trasmissione degli atti al giudice competente (Sez. 3, n. 49317 del 27/10/2015, Clark, Rv. 265538; Sez. 2, n. 12899 del 31/03/2022, Crea, Rv. 283061); e ciò sul rilievo che, in caso contrario, l'interessato si vedrebbe comunque privato della fase del "riesame" del provvedimento da parte del giudice dell'esecuzione, il quale - al contrario del giudice di legittimità - ha cognizione piena delle doglianze ed è il giudice deputato a prendere in esame tutte le questioni e le istanze (anche istruttorie), queste ultime peraltro precluse nel giudizio di legittimità, che il ricorrente non sia stato in grado di sottoporre ad un giudice di merito. Lo stesso orientamento giurisprudenziale ha ribadito che, siccome avverso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione occorre proporre opposizione davanti allo stesso giudice, il ricorso per cassazione, ove irritualrriente proposto, non deve essere dichiarato inammissibile ma deve, in applicazione del principio di conservazione degli atti, essere qualificato come opposizione contro il provvedimento censurato e trasmesso al giudice dell'esecuzione; e tanto sul rilievo che il principio di conversione dell'impugnazione erroneamente proposta, contenuto nel quinto comma dell'art. 568 cod. proc. pen., trova applicazione, per la sua portata generale quale espressione del più ampio principio di conservazione degli atti, anche in caso di gravami in senso lato ed impugnazioni cosiddette atipiche, come i riesami, i reclami, le opposizioni, cioè tutti quei rimedi giuridici che sono assoggettati, in tutto o in parte, alle regole predisposte per le impugnazioni in senso stretto. 4. In conclusione, riqualificato il ricorso, gli atti devono essere trasmessi al giudice dell'esecuzione affinché proceda alla necessaria fase dell'opposizione, ai sensi dell'art. 667, comma quarto, cod. proc. pen. In questa sede, ci si limita ad evidenziare il principio di diritto espresso dall'esegesi di legittimità, per cui «La recidiva non può essere desunta dal giudice dell'esecuzione, ai fini dell'applicazione dell'art. 172, comma settimo, cod. pen., sulla base dei precedenti penali del condannato, in mancanza di un accertamento in sede di cognizione» (Sez. 1, n. 13398 del 19/02/2013, Milacic, Rv. 256021; Sez. 1, n. 20496 del 08/04/2015, Migliore, Rv. 263609; Sez. 3 • n. 46804 del 14/10/2021, Rv. 282383: in motivazione, la Corte ha precisato che la recidiva non è un mero status soggettivo desumibile dal certificato penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna emessi nei confronti di una persona, sicché, per produrre effetti penali, deve essere ritenuta dal giudice del processo di cognizione dopo una sua regolare contestazione in tale sede). P.Q.M. Qualificata l'impugnazione come opposizione, dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Aosta. Così deciso