Cassazione n. 26748/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], n. Mercogliano (Av) [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza n. 30/22 della Corte di appello di Napoli del 17/12/2022 letti gli atti, il ricorso e l'ordinanza impugnata; udita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del pubblico ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata, la Corte di appello di Napoli ha dichiarato inammissibile perché tardiva l'istanza di ricusazione del G.i.p. del Tribunale di Avellino, dr. [OSCURATO:PERSONA], proposta/ per conto dell'indagato [OSCURATO:PERSONA], dal difensore avv. [OSCURATO:PERSONA] per ragioni di grave inimicizia personale e familiare tra il difensore stesso e il giudicante. La Corte ha osservato che l'istanza, proposta a consistente distanza temporale (5 dicembre 2022) dal rinvio dell'udienza camerale, fissata dal giudice ai sensi dell'art. 409, comma 2, cod. proc. pen., non aveva rispettato quanto stabilito dall'art. 38, comma 1, cod. proc. pen. che sancisce come la ricusazione debba essere proposta "in ogni altro caso" (e quindi al di fuori dell'udienza preliminare o della prima udienza dibattimentale) "prima del compimento dell'atto da parte del giudice", da intendersi nel caso specifico prima della celebrazione dell'udienza camerale del 22 novembre 2022. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione la difesa dello indagato, lamentando l'erronea applicazione degli artt. 38, comma 1, 41, comma 1 e 491, comma 1, cod. proc. pen. Deduce il ricorrente in via preliminare che la Corte di appello non si è avveduta che, al contrario di quanto da essa ritenuto, si è al cospetto di un/ udienza preliminare, con applicazione dei termini decadenziali ancorati all'accertamento della costituzione delle parti previsti dall'art. 38 cod. proc. pen. In secondo luogo deduce che il difensore, proprio nel rispetto del termine di cui all'art. 38, comma 1, cod. proc. pen. / in data 7 novembre 2022 e poi successivamente all'udienza del 22 novembre 2022, ha tempestivamente invitato il giudice ad astenersi e questi ha rinviato all'udienza successiva del 27 dicembre 2012, al fine di consentire il deposito dell'istanza di ricusazione nella Cancelleria della Corte di appello di Napoli, poi avvenuto il 5 dicembre 2022. Ne consegue che la dichiarazione di ricusazione è stata depositata nella cancelleria del G.i.p., dr. [OSCURATO:PERSONA] volte in maniera tempestiva. Con una seconda doglianza, deduce, infine, violazione di legge in riferimento al disposto dell'art. 36. lett. a) e h), cod. proc. pen. ed alla mancata valutazione dell'esistenza di gravi rapporti di inimicizia tra il giudice e l'avvocato difensore, nonché tra la moglie del giudice, avv. [OSCURATO:PERSONA] e l'avv. [OSCURATO:PERSONA] ed il coniuge di costei, anch'egli egli avvocato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto, ancorché per ragioni diverse da quelle formulate dal ricorrente. 2. Deve in primo luogo disattendersi l'allegazione difensiva secondo cui l'udienza celebrata dal G.i.p. del Tribunale di Avellino, dr. [OSCURATO:PERSONA], fosse un'udienza preliminare di cui all'art. 316 cod. proc. pen. Dal fascicolo processuale si evince, infatti, chiaramente che il procedimento entro il quale si è innestata la procedura di ricusazione risultava ancora nella fase delle indagini preliminari, avendo il Pubblico Ministero presentato richiesta di archiviazione nei confronti dell'indagato [OSCURATO:PERSONA] e il giudice fissato udienza camerale ai sensi dell'art. 409, comma 2, cod. proc. pen., reputando di non poter accogliere de plano la richiesta dell'organo requirente. È corretto, pertanto, il rilievo della Corte territoriale secondo cui il caso di specie ricade nella previsione di chiusura di cui all'art. 38, comma 1, cod. proc. pen., il quale prevede che la ricusazione debba essere proposta "in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice". 3. Né dallo stesso esame degli atti processuale ha trovato conferma l'ulteriore allegazione difensiva secondo cui il difensore dell'indagato aveva per almeno due volte invitato il giudice ad astenersi, al fine di consentire il deposito dell'istanza presso la Corte di appello competente. Si tratta, infatti, di allegazione non verificabile, dal momento che di tali inviti o sollecitazioni al giudice non v'è traccia nei verbali del 7 e del 22 novembre nonché in quello del 27 dicembre 2022. Diversamente, infatti, il ricorrente avrebbe potuto invocare l'applicazione del principio, pure espresso dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità, secondo cui i termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, nell'ipotesi in cui il giudice abbia raccolto l'invito della parte ad astenersi, non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto della dichiarazione di astensione, potendosi configurare in capo alla parte una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità di giudizio da essa segnalata (Sez. U, n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260095; conf. Sez. 1, n. 1914 del 23/10/2020, dep. 2021, Muià, 280300), ma, come anzidetto, la fattispecie processuale non consente tale richiamo. 4. Vale, invece, ribadire - come evidenziato tanto dal Procuratore Generale nella requisitoria scritta quanto dalla stessa Corte territoriale - come sia preclusivo per la presentazione dell'istanza di ricusazione il termine del compimento dell'atto da parte del giudice. La giurisprudenza di questa Corte di cassazione hal però/ avuto modo di distinguere tra atti da assumere nel contraddittorio tra le parti ed atti per i quali tale contraddittorio non è previsto, per questi ultimi, la dichiarazione potendo essere utilmente proposta fino a quando il provvedimento non sia intervenuto. Quando invece il provvedimento debba intervenire all'esito di un procedimento camerale, deve intendersi per atto del giudice qualunque adempimento nel quale per la prima volta si concreta il contraddittorio tra le parti, posto che la disciplina - analogamente a quella che riguarda i casi di udienza preliminare e giudizio - mira ad imporre la ricusazione non appena possibile, senza che possa darsi luogo ad un prolungamento eventualmente indebito del procedimento (Sez. 6, n. 38938 del 27/05/2003, Vitalone, Rv. 228222; conf. Sez. 1, n. 9801 del 01/02/2008, Stimolo, Rv. 23917; Sez. 6, n. 9746 del 28/01/2014 . Ferri, Rv. 259311) Alla luce di tale interpretazione, le ordinanze che il giudice ha adottato nelle diverse udienze sui ciA,:è articolata la procedura camerale, consistenti in meri rinvii onde consentire alla parte di presentare formale istanza di ricusazione, paiono del tutto inidonee a concretizzare una situazione processuale di effettivo contraddittorio, sicché la dichiarazione di ricusazione alla fine proposta via PEC in data 5 dicembre 2022 deve ritenersi tempestiva, imponendosi alla Corte territoriale di vagliarla nel merito. 5. Ne consegue la necessità di annullare l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli; residuo motivo di ricorso assorbito dalla natura della pronuncia. P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugna