Cassazione n. 21842/2023

iato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 8233/2012 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 5, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –controricorrente – Oggetto: IVA -rimborso - società non operative avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 21/36/11, depositata l'8 febbraio 2011. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza cartolare ex artt. 23, comma 8-bis, decreto-legge 137/2020, 8, comma 8, decreto- legge 198/2022 del 7 giugno2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria del Pubblico Ministero che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Con la sentenza impugnata la Commissione tributaria regionale della Lombardia accoglieva l’appello proposto dall’ Agenzia delle entrate, ufficio locale, avverso la sentenza n. 145/17/2009 della Commissione tributaria provinciale di Milano che aveva accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] srl contro il diniego di rimborso IVA 2006/2007. La CTR osservava in particolare che il provvedimento impugnato trovava fondamento nelle previsioni di legge (art. 4, comma 45, legge 662/1996 in riferimento all'art. 30, legge 724/1994), mentre la società contribuente non aveva adeguatamente dimostrato l'insussistenza dei presupposti di fatto per l'applicabilità delle medesime, in riguardo al concreto ed effettivo esercizio dell'attività imprenditoriale. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione la società contribuente deducendo quattro motivi, poi illustrati con una memoria. Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate. Non perfezionatasi nelle more la procedura di definzione agevolata ex art. 6, decreto-legge 119/2018, in sede di adunanza camerale la Corte ha disposto la rimessione della causa alla pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo e con il secondo motivo –ex art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.-la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 36, comma 2, nn. 2-3, in relazione all'art. 61, d.lgs 546/1992, poiché la CTR non ha esposto nella sentenza impugnatalo svolgimento del processo e non ha motivato la propria decisione, se non apparentemente. Le censure, da esaminarsi congiuntamente per connessione, sono infondate. Va ribadito che «La motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da "error in procedendo", quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture» (Cass., Sez. U, Sentenza n. 22232 del 03/11/2016, Rv. 641526 -01). Orbene, è chiaro che la motivazione della sentenza impugnata non corrisponde affatto ai paradigmi invalidanti individuati con tale arresto giurisprudenziale, ponendosi al di sopra del c.d. "minimo costituzionale" (cfr. Cass., Sez. U civ., 8053/2014). Il giudice tributario di appello infatti ha chiaramente ravvisato nel mancato assolvimento dell'onere contro-probatorio correttamente ascritto alla società contribuente nello schema della presunzione legale in questione, la ragione essenziale della propria pronuncia, il che appunto soddisfa il c.d. "minimo costituzionale" dell'obbligo motivazionale. D'altro canto va anche dato seguito ai consolidati arresti giurisprudenziali secondo il quali «Il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (che attribuisce rilievo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio), né in quello del precedente n. 4, disposizione che - per il tramite dell'art. 132, n. 4, c.p.c. - dà rilievo unicamen te all'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante» (Cass., n. 11892 del 10/06/2016, Rv. 640194 - 01) e «La deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità, non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, ma la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico - formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge. Ne consegue che il preteso vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della medesima, può legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili di ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l'identificazione del procedimento logico - giuridico posto a base della decisione» (Cass., n. 19547 del 04/08/2017, Rv. 645292 -01). In base a tali principi di diritto non è senz'altro consentito in questa sede la riconsiderazione degli elementi probatori allegati dalla ricorrente nel giudizio di merito, come pure con il secondo mezzo si chiede -sostanzialmente-di fare. Con il quarto motivo, che va trattato prioritariamente al terzo per ragione di pregiudizialità logica, –ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.- la ricorrente lamenta l'omessa ovvero insufficiente motivazione della sentenza impugnata circa punti decisivi e controversi. Va in via preliminare affermata l'applicabilità delle versione previgente del parametro di impugnazione in esame, posto che la sentenza impugnata è stata depositata l'8 febbraio 2011, quindi ben prima dell'entrata in vigore della versione vigente. Ciò posto, la censura è fondata. Bisogna anzitutto rilevare in diritto che la giurisprudenza di questa Corte è ferma nel sancire che «In tema di società di comodo, la presunzione relativa di non operatività, prevista dall'art. 30 della l. n. 724 del 1994, può essere superata dal contribuente mediante la prova dell'esistenza di situazioni oggettive, di carattere straordinario, da valutarsi non in termini assoluti, bensì economici, in quanto inerenti alle effettive condizioni del mercato, idonee a dimostrare l'erroneità dell'esito quantitativo del test di operatività, ovvero dimostrando la sussistenza di un'attività imprenditoriale effettiva, caratterizzata dalla prospettiva del lucro obiettivo e della continuità aziendale e, dunque, l'operatività reale della società» (Sez. 5- , Ordinanza n. 16472 del 23/05/2022, Rv. 664729 - 01) . E' dunque pacifico che il giudice tributario di appello doveva valutare in concreto la sussistenza della causa di esclusione dell'applicabilità della disciplina anti-elusiva in esame prevista dall'art. 30, comma 4-bis, legge 724/1994. Su tale, essenziale, punto decisionale di fatto la CTR lombarda si è limitata ad affermare che la società contribuente non ha giustificato «..i motivi e le ragioni per cui dal 2000 ad oggi .. non abbia terminato il progetto né trovato soluzioni alternative né evidenziato il progressivo avanzamento dei lavori ovvero il cronoprogramma degli stessi»; che la società contribuente medesima «.. non ha provato e documentato, anche in considerazione del tempo trascorso, che le immobilizzazioni in corso siano in futuro destinate ad un effettivo svolgimento di attività imprenditoria..». Nella sentenza impugnata non vi è alcun ulteriore riferimento o valutazione in ordine al materiale probatorio documentale del quale, per autosufficienza osservata, la ricorrente disserta nel mezzo in esame. In particolare il giudice tributario di appello non ha preso minimamente in considerazione le pratiche urbanistiche avviate proprio negli anni ai quali i rimborsi IVA de quibus si riferiscono, in quanto originati da attività di terzi fatturanti inerenti le relative concessioni. Se non del tutto omessa, sicuramente la motivazione su tale punto decisionale di merito risulta senz'altro insufficiente. Dall'accoglimento del quarto motivo deriva l'assorbimento del terzo motivo (violazione/falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 3, commi 37, 45, legge 662/1006, 30, commi 1, 4, 4-bis, legge 724/1994). In conclusione, accolto il quarto motivo del ricorso, rigettati il primo ed il secondo motivo, assorbito il terzo motivo, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio. PQM La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso, rigetta il primo ed il secondo motivo, dichiara assorbito il terzo motivo, cassa la sentenza