Cassazione n. 34151/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 26978-2018 proposto da: DELL'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], CALO' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.26978/2018 Cron. Rep. Ud.05/07/2023 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] -REDAELLI (già [OSCURATO:PERSONA].PP.A.B. ex E.C.A. [OSCURATO:PERSONA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 7, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2185/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 12/03/2018 R.G.N. 1361/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/07/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO - che, con sentenza del 12 marzo 201 8 , la Corte d’Appello di Milano , quale giudice del rinvio disposto da questa Corte all’esito della cassazione della decisione resa dalla medesima Corte in riforma della pronunzia d e l Tribunale di Milano, rigetta va la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA]Orfano + altri 95 nei confronti dell’[OSCURATO:PERSONA] alla Persona “Golgi-Redaelli” (già Amministrazione delle II.PP.A.B., ex E.C.A. Milano) avente ad oggetto il riconoscimento del diritto degli istanti, tutti dipendenti della predetta Aziendaa percepire la ret ribuzione prevista per il lavoro ordinarioper il tempo di vestizione e svestizione della divisa nella misura di dieci minuti per ogni giorno lavorativo; - che la decisione della Corte territoriale discende dall’aver questa ritenuto non assolto dagli istanti, sui quali dichiara gravare, l’onere della prova delle giornate di lavoro effettuate in concreto e, di conseguenza il tempo dilavoro effettivo, in relazione al quale sostenevano sussistere l’obbligo del pagamento della retribuzione; - che per la cassazione di tale decisione ricorr ono il Dall’Orfano ed altri 89 degli originari istanti, affidando l’impugnazione acinque, cui resiste, con controricorso, l’Azienda intimata; - che i ricorrenti hanno poi depositato memoria; CONSIDERATO - che, con il primo motivo, i ricorrent i , deducono la nullità della sentenza per fondarsi questa sul ritenuto mancato assolvimento da parte dei medesimi dell’onere della prova delle giornate di effettivo lavoro in relazione alla quali era stata avanzata la pretesa alla corresponsione della retribuzione per il tempo di vestizione e svestizione della divisa, circostanza dedotta e non fatta oggetto di censura nel giudizio di cassazione così da risultare coperta da giudicato interno; - che, con il secondo motivo, nel denunciare il vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, i ricorrenti imputano alla Corte territoriale la mancata considerazione degli elementi istruttori acquisiti agli atti a dimostrazione delle giornate di lavoro effettuate in concreto e, in quanto tali, idonei a fornire la prova di uno degli elementi costitutivi della fattispecie la cui carenza è alla base del rigetto della domanda; - che, con il terzo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 416, comma 3 e 167, comma 1, c.p.c., i ricorrenti imputano alla Corte territoriale il malgoverno delle regole sull’onere della prova, avendo la Corte medesima ritenuto gravare sui medesimi la dimostrazione della dedotta circostanza per cui le giornate di lavoro in concreto svolte coincidevano con la complessiva durata della prestazione dovuta, quando invece la circostanza contraria era oggetto di eccezione con prova a carico dell’Azienda convenuta che neppure aveva proceduto alla contestazione dell’allegazione dei ricorrenti; - che con il quarto motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli artt. 116 e 210 c.p.c., 1175, 1176, 1337, 1366 e 1375 c.c., i ricorrenti lamentano a carico della Corte territoriale la mancata considerazione del comportamento processuale dell’Azienda oggi intimata che, in ragione della mancata ottemperanza all’ordine del primo giudice di esibizione dei prospetti orari, era da ritenersi tenuto in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede e da apprezzarsi quale implicita ammissione dei fatti da provare attraverso il documento non esibito; - che nel quinto motivo, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio è prospettato in relazione alla valutazione di inutilità dell’esito dell’espletata CTU condotta con riferimento al numero complessivo delle giornate di lavoro da espletarsi dai ricorrenti, valutazione non sorretta da adeguata motivazione, sostanziandosi questa nell’erroneo convincimento della carenza di prova in ordine al numero delle giornate di effettivo lavoro svolte dai medesimi; - che il primo motivo è infondato, perché ex art. 336 co. 1° c.p.c. la cassazione disposta dalla sentenza rescindente si è estesa anche al parametro del quantum debeatur: per l’effetto, essendo in sede di rinvio ancora sub iudicel’an debeatur , il quantum non poteva dirsi coperto da giudicato; - il secondo motivo di ricorso va disatteso perché in realtà impinge nel merito della valutazione delle risultanze istruttorie, il che non è consentito nel giudizio di legittimità; - che invece il terzo motivo è fondato, dovendo attribuirsi al l’Azienda l’onere di provare se, quali e quante fossero state le eventuali assenze di ogni singolo lavoratore nell’arco di tempo, pacifico, di 210 gg. annui di lavoro, come già statuito da Cass. n. 6332/01 secondo cui incombe sul datore di lavoro l’onere di provare una prestazione non piena a cagione di eventuali assenze del dipendente a vario titolo verificatesi: si tratta di eccezione che, proprio perché tale, va provata dal datore di lavoro che , nella specie, non vi ha provveduto, non avendo l’Azienda neppure adempiuto l’ordine del primo giudice di esibizione dei prospetti di presenza e orari; - che l’accoglimento del terzo motivo assorbe la disamina degli ulteriori motivi di impugnazione; - che pertanto, accolto il terzo motivo, rigettati i primi due ed assorbiti i restanti, la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione, che provvederà in conformità, disponendo altresì in ordine alle spese di lite; P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo, rigetta i primi due, assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo acco