Cassazione n. 14683/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 24000/2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., e per essa [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. (già [OSCURATO:SOCIETA].), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] e Curiazi n. 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. in Liquidazione, in persona del curatore avv. [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del controricorso; - controricorrente - F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 avverso l'ordinanza del TRIBUNALE di CATANIA, del 16/09/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/03/2022 dalla cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. – [OSCURATO:PERSONA] delegato al [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in Liquidazione rigettava la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria di [OSCURATO:SOCIETA]. (subentrata a [OSCURATO:PERSONA] d’Impresa e Banco di Sicilia), di ammissione al passivo fallimentare dei crediti per complessivi Euro 1.147.261,39 al chirografo (derivanti dai saldi passivi di due rapporti di conto corrente e due di conto anticipi) ed Euro 1.894.527,61 con prelazione ipotecaria (derivante da rapporto di mutuo fondiario), ritenendo: che con riguardo ai saldi dei c/c ordinari e anticipi non risultavano prodotti gli estratti conto integrali, e in alcuni casi nemmeno le lettere contratto e di affidamento; che con riguardo al mutuo fondiario mancavano l’atto di erogazione e quietanza e la nota di iscrizione ipotecaria, oltre a non essere determinabili «la sorte scaduta ed a scadere, l'ammontare degli interessi corrispettivi maturati nel biennio e gli interessi moratori, tenuto conto dell'avvenuta risoluzione del rapporto in epoca precedente al fallimento». 1.1. – Il Tribunale di Catania accoglieva parzialmente l’opposizione ex art. 98 l.fall. proposta dalla Banca, ammettendola al passivo fallimentare limitatamente all’importo di Euro 431.808,06 in via chirografaria. 1.2. – In particolare, all’esito delle ulteriori produzioni documentali dell’opponente e della disposta c.t.u. contabile, il Tribunale ha osservato: che, quanto al rapporto di conto corrente n. 3943695. la domanda non poteva essere accolta per mancanza degli estratti conto a partire dalla data di inizio del rapporto; che, quanto al rapporto di conto anticipi n. 3780350, gli estratti conto erano stati F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 prodotti ma il saldo debitore andava ridotto sulla scorta dell’espletata c.t.u.; che, quanto al rapporto di conto corrente n. 009084961, la domanda poteva essere ammessa integralmente, alla luce degli estratti conto prodotti; che, quanto al rapporto di conto anticipi n. 090824597, la domanda non poteva essere accolta, perché il contratto era inopponibile in quanto privo di data certa e la banca non aveva nemmeno prodotto gli estratti conto; che, quanto al rapporto di mutuo fondiario n. 909000025327, la domanda non poteva essere accolta, per carenza di prova della effettiva consegna della somma mutuata, poiché dall’art. 1 bis del contratto di mutuo risultava che la somma di Euro 1.700.000,00 era stata «riconsegnata alla parte mutuante per essere costituita in deposito cauzionale infruttifero presso il medesimo istituto bancario a garanzia dell’adempimento degli obblighi posti carico della mutuataria e derivanti dallo stesso contratto di mutuo» e, pertanto, non poteva dirsi acquisita la “disponibilità giuridica” delle somme stanziate, rimaste nella disponibilità dello stesso mutuante; né era stata fornita la prova dell’accreditamento in conto corrente, non essendo utilizzabile a tal fine la documentazione (estratto conto del c/c n. 11845) tardivamente prodotta dalla banca solo in udienza, e non con il ricorso in opposizione. 1.3. – Avverso la suddetta decisione [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui il Fallimento ha resistito con controricorso. 1.4. – Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 2. – Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1813 e 1814 c.c., nonché degli artt. 115 e 116 c.p.c., con riguardo al rapporto di mutuo fondiario di cui al rogito notarile del 30 agosto 2007.F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 2.1. – Secondo il ricorrente, la disponibilità giuridica delle somme mutuate emergerebbe dalla volontà delle parti consacrata nell’accordo contrattuale, segnatamente dall’art. 1 del contratto di mutuo – per cui «la predetta somma viene, con il presente atto, erogata dal Banco alla parte finanziata che ne rilascia quietanza riconoscendo di avere ricevuto l’intero importo del mutuo» – e dal successivo art. 1 bis – per cui «la parte finanziata riconsegna alla parte mutuante l'intera somma mutuata perché venga costituita in deposito cauzionale infruttifero presso il Banco a garanzia dell'adempimento di tutti gli obblighi posti a carico della medesima parte finanziata dal presente contratto e relativi allegati. La somma depositata sarà resa disponibile in favore della parte finanziata sotto le condizioni e con le modalità previste dall'art. 4 del capitolato allegato» – tenuto conto che, qualora la [OSCURATO:SOCIETA] non avesse dimostrato anche uno solo dei presupposti ivi contemplati, il citato art. 4 prevedeva che «nelle ipotesi in cui le somme erogate siano interamente costituite in deposito vincolato, la parte finanziata espressamente sin d'ora consente a che il Banco utilizzi il deposito suddetto ad estinzione del finanziamento addebitandole ogni ulteriore spesa ed onere». Il ricorrente sottolinea altresì che la curatela fallimentare non aveva mai eccepito la simulazione delle clausole 1 e 1-bis del contratto di mutuo, né aveva mai dedotto che la consegna, quietanza e riconsegna del denaro fossero meramente apparenti. 2.2. – Il motivo è fondato e va accolto. 2.3. – Come noto, il mutuo è un contratto di natura reale, che si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altre cose fungibili). La stessa struttura contrattuale del mutuo implica il passaggio delle somme dal patrimonio del mutuante a quello del mutuatario, in modo da realizzare il trasferimento della relativa proprietà (art. 1814 c.c.), con connessa acquisizione della F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 loro disponibilità, ex art. 832 c.c., da parte del mutuatario, senza la quale non potrebbe nemmeno configurarsi quell'obbligo di restituzione che la parte finale della disposizione dell'art. 1813 c.c. pone in capo al mutuatario. 2.4. – Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica traditio del danaro (o di altre cose fungibili), risultando a tal fine sufficiente anche il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario. 2.5. – Tale disponibilità giuridica può essere ricavata anche dall'integrazione del relativo contratto con il separato atto di quietanza a saldo, tenuto conto della progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e della loro sostituzione con annotazioni contabili, nonché del fatto che, tanto la normativa antiriciclaggio, quanto le misure normative tese a limitare l'uso di contante nelle transazioni commerciali, hanno accentuato l'utilizzo di strumenti alternativi al trasferimento di danaro (Cass. 17194/2015). 2.6. – Per consolidata giurisprudenza di questa Corte, la tradito rei può essere realizzata anche attraverso l'accreditamento in conto corrente della somma mutuata, perché in tal modo il mutuante crea, con l'uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, restando irrilevante che le somme siano destinate al ripianamento del saldo negativo del conto stesso (Cass. 37654/2021, 2483/2001). Non rileva invece nel caso di specie l’orientamento per cui, laddove le somme mutuate vengano utilizzate dall’istituto di credito solo ed esclusivamente per ripianare una pregressa esposizione debitoria del correntista – con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale – si configurerebbe un'operazione meramente contabile in dare ed avere sul conto corrente, non F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 inquadrabile nel mutuo ipotecario (salvo che per la parte eccedente il saldo debitore), bensì in una sorta di pactum de non petendo ad tempus, poiché la posta “in dare” sul conto comporterebbe un'automatica e immediata modifica del saldo ex art. 1852 c.c., precludendo ogni possibile ed eventuale sua utilizzabilità da parte del cliente (Cass. 1517/2021, 7740/2020, 20896/2019). 2.7. – Sul piano probatorio, l'onere della prova dell'erogazione della somma data a mutuo è assolto dall'istituto di credito mutuante mediante la produzione in giudizio dell'atto pubblico notarile di erogazione e quietanza, senza che sia necessario produrre anche gli estratti conto comprovanti l'erogazione delle somme mutuate (Cass.10507/2019, 9389/2016). 2.8. – Di recente, proprio in tema di insinuazione allo stato passivo, è stato ribadito il principio per cui la banca mutuante, che chieda l'ammissione del proprio credito nel fallimento del mutuatario, assolve l'onere di provare la consegna del denaro mediante la produzione della quietanza di erogazione del mutuo e della contabile che attesta lo svincolo delle somme, riprodotte in un atto notarile (Cass. 28526/2019, con cui è stata cassata la decisione di merito che aveva ritenuto non provata l'erogazione del mutuo, in mancanza della produzione degli estratti del conto corrente su cui era stato effettuato l'accredito, nonostante il deposito della suddetta documentazione). 2.9. – Alla luce di quanto precede, va data continuità al principio – affermato in fattispecie del tutto analoga a quella per cui è causa – in base al quale «ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l'uscita del denaro dal patrimonio dell'istituto di credito mutuante, e l'acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell'adempimento degli obblighi e delle F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 condizioni contrattuali» (Cass. 25632/2017, con cui è stata cassata la decisione che aveva negato alla banca l'ammissione allo stato passivo fallimentare ritenendo che le somme mutuate, in quanto sottoposte a vincolo dall'istituto di credito, non fossero state effettivamente erogate). Ne consegue che il mutuante ha l’onere di provare l’erogazione delle somme al mutuatario, ma non anche l'inesistenza di fatti ostativi alla loro utilizzazione, verificandosi altrimenti una ingiustificata inversione dell'onere della prova. 3. – Il secondo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c., dell’art. 74 disp. att. c.p.c. e dell’art. 98 l.fall., per avere la corte d’appello erroneamente affermato che la documentazione relativa all’accreditamento della somma mutuata in conto corrente fosse stata prodotta dalla Banca solo all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], in violazione dell’art. 99 l.fall., mentre in realtà la Banca avrebbe tempestivamente allegato al ricorso ex art. 99 l.fall. gli estratti conto relativi a tutti i rapporti bancari intercorsi con la [OSCURATO:SOCIETA], compreso quello del conto ordinario n. 118451 dal 31.10.2005 al 31.10.2008, all’interno del faldone “A”, che «fu nuovamente inserito nel fascicolo per consentire al Tribunale un più agevole riscontro della circostanza che si intendeva documentare, e cioè che la somma oggetto del mutuo fondiario era stata accreditata alla [OSCURATO:SOCIETA]. in data 14.09.2007» (di ciò avrebbe dato atto lo stesso G.I. nell’ordinanza del 30 aprile 2012). 3.1. – La censura è assorbita dall’accoglimento del primo motivo. 4. – Con il terzo motivo ci si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 2704 c.c., poiché, con riguardo al rapporto di conto corrente bancario n. 090824597, il cui contratto era stato ritenuto inopponibile in quanto privo di data certa, il tribunale «avrebbe dovuto considerare ed accertare l'anteriorità del F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 24000/2015 Numero sezionale 842/2022 Numero di raccolta generale 14683/2022 Data pubblicazione 09/05/2022 rapporto bancario intercorso tra [OSCURATO:SOCIETA] (..) e la società [OSCURATO:SOCIETA] sulla base della copiosa documentazione prodotta tempestivamente». 4.1. – Il motivo, che prospetta un vizio di violazione di legge, è inammissibile perché del tutto generico e afferente la valutazione della documentazione versata in atti da parte dei giudici di merito. 4.2. – Al riguardo deve rammentarsi che il vizio ex art. 360, n. 3) c.p.c. consiste nel dedurre l’erronea ricognizione della fattispecie astratta recata da una norma di legge, mentre l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è estranea all'esatta interpretazione della norma, inerendo alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità (Cass. 24155/2017, 6587/2017) se non sotto il profilo motivazionale (Cass. 22707/2017, Cass. 195/2016). 5. – Segue la cassazione del provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Catania, anche per la statuizione sulle spese. P.Q.M. Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo e inammissibile il terzo, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Catania, in diversa composizione, cui rimette anche la statuizione sulle spese del presente giudizio. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17/03/2022 Il Presidente F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5