Cassazione n. 19764/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n.23274-2017 r.g. proposto da: “O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.”, rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio in Roma alla [OSCURATO:PERSONA] n.34 c/o Istituto E. Montale elettivamentedomicilia, giusta procura speciale conferita in data 7/7/2016. - - ricorrente - contro Comune di Pietradefusi inpersona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso, anche disgiuntamente, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con studio in Pietradefusi (AV), alla Via I°Podestà 71, e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta Del. di G.M. n. 110 del 12.10.2017 nonché procura speciale in calce al controricorso. -controricorrente - nonché contro Comune di Venticano, in persona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]. - controricorrente - avverso la sentenza n.3191/2016 della Corte di Appello di Napoli, Prima Sezione Civile Bis,depositata e pubblicata il 31/08/2016, rep. 3442/2016, mai notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/4/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.La O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. convenne innanzi al Tribunale di Benevento i Comuni di Venticano e di Pietradefusi, chiedendo la risoluzione del contratto n. 5 del 4.3.2002, relativo alla esecuzione dei lavori di “[OSCURATO:PERSONA] ed Ossari nel Cimitero intercomunale di Venticano e di Pietradefusi”, per inadempienza dei due enti committenti e per sentirli condannare a pagarle le somme specificatamente indicate nell’atto introduttivo del giudizio ed al risarcimento dei danni causati dal blocco della cauzione definitiva e alla corresponsione del valore venale dei lavori eseguiti ed in subordine a titolo di arricchimento senza causa. 2. Il Tribunale di Benevento, con la sentenza n. 880/2013, depositata in data 28.4.2013, accolse la domanda attrice e dichiarò pertanto la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento dei convenuti, condannando quest’ultimi al pagamento, in solido, della somma di euro 120.230,84, oltre interessi moratori dalla domanda e al pagamento degli interessi sulla somma versata a titolo di cauzione definitiva. 3. Proposti separati appelli avverso la predetta sentenza di primo grado da parte di entrambi i Comuni committenti, la Corte di appello di Napoli, con la sentenza qui ricorsa per cassazione, ha accolto i gravami così proposti e, in parziale riforma della sentenza impugnata, ha rigettato le domande di O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. nei confronti dei Comuni di Venticano e di Pietradefusi, tenendo ferma solo la condanna di quest’ultimi al pagamento in solido in favore della predetta società degli interessi legali. 4. La corte del merito ha ritenuto che: a) occorreva procedere ad una ricostruzione dei fatti di causa in parte divergente da quella operata dal Tribunale, e ciò con particolare riferimento agli eventi accaduti tra la sospensione dei lavori del 15.2.2003 e la sottoscrizione dell’atto di sottomissione, avvenuto da parte di O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], e quelli poi intervenuti dopo la missiva del 4.8.2005 ; b) secondo quanto illustrato dal primo Ctu, durante il tempo trascorso tra la sospensione dei lavori del 15.2.2003 e la sottoscrizione dell’atto di sottomissione del 21.7.2007, la [OSCURATO:SOCIETA] si era occupata della realizzazione del secondo lotto funzionale, con la conseguenza che da ciò era agevole desumere che essa non aveva abbandonato i siti sui quali insistevano i cantieri, sia del primo (oggetto della controversia in corso) che del secondo lotto di lavori; c) quest’ultimo dato probatorio era stato completamente trascurato dal Tribunale e spiegava la ragione per la quale la O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., nonostante la perizia di variante fosse intervenuta già nell’ottobre del 2003, non aveva sollevato alcuna riserva in ordine al fatto che la sospensione dei lavori del relativo contratto di appalto (il primo) non fosse stata revocata, ed anzi si fosse protratta ben oltre la citata approvazione, superando i due anni di durata; d) la società appaltatrice era dunque consapevole che la ripresa dei lavori del primo contratto d’appalto avrebbe potuto aver luogo solo al termine dei lavori del secondo, nella cui realizzazione la O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. era direttamente impegnata; e) nella lettera del 4.8.2005 la O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., nel rendere esplicita la riserva genericamente formulata in sede di sottoscrizione dell’atto di sottomissione, aveva elencato ben sei ragioni di contestazione e di riserva, senza tuttavia formulare alcuna doglianza in ordine alla prolungata sospensione dei lavori e soprattutto non si dolse di ciò neanche con la domanda introduttiva, nella quale, pur operando qualche riferimento alla sospensione dei lavori (ed in particolare alla diffida inviata al Comune in data 2.7.2005) ed ancorando la quantificazione di alcune voci di danno ai giorni di sospensione dei lavori, aveva tuttavia enunciato come causa della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento dei Comuni il comportamento anomalo dell’amministrazione, che non aveva prestato il proprio concorso alla redazione degli atti richiesti e dovuti, comportamento dal quale si evincevano “gli estremi di una manifestazione implicita di volontà intesa al recesso dal contratto”; f) secondo la prospettazione di parte attrice, il fondamento della domanda di risoluzione del contratto non era stata l’illegittimità della sospensione dei lavori perché protrattosi ogni ragionevole e consentito termine, ma al contrario il rifiuto della P.A., una volte cessate le ragioni della sospensione, di assecondare la ripresa dei lavori e le richieste, ritenute legittime dallaO.R.E.S.T. di apportare ulteriori modifiche contrattuali al fine di consentire l’esecuzione in maniera equilibrata e conveniente per l’appaltatrice della restante parte del rapporto; g) la causa petendi,posta alla base della domanda di O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.,era dunque ben diversa da quella ravvisata nella decisione resa in primo grado, essendo stato denunciato dalla società appaltatrice come fatto legittimante la richiesta di risoluzione del contratto la condotta tenuta dalla PA non già durante la sospensione dei lavori, ma quella successiva al venir meno delle cause della detta sospensione; h) il secondo motivo di appello proposto dagli enti committenti -con il quale si denunciava il vizio di ultrapetizione, per aver il Tribunale deciso la domanda di risoluzione oltre i limiti della domanda - era dunque fondato, in quanto il Tribunale, anziché pronunciare sulla domanda effettivamente proposta dallaO.R.E.S.T., aveva giudicato su una diversa domanda la cui causa petendi risultava fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, e cioè sulla sopravvenuta illegittimità della sospensione dei lavori, ravvisata dal secondo consulente tecnico d’ufficio ed fatta erroneamente propria dal primo giudice; i) anche se si dovesse ritenere insussistente la denunciata ultrapetizione, la domanda di risoluzione era del resto comunque infondata, in quanto la società appaltatrice non aveva mosso alcuna doglianza in ordine alla sospensione dei lavori, avendo espresso rilievi unicamente sulle condizioni alle quali il rapporto contrattuale avrebbe dovuto continuare, così assumendo un atteggiamento addirittura opposto rispetto alla ravvisata –dal primo giudice – volontà di censurare la protratta sospensione; l) l’accoglimento del secondo motivo di gravame determinava la necessità si esaminare le ulteriori questioni riproposte dalla società appaltatrice ai sensi dell’art. 346 c.p.c., aventi ad oggetto tutte le “questioni ed eccezioni già proposte in primo grado riguardanti anche tutte le altre inadempienze della Stazione appaltante”, profili di doglianza che tuttavia dovevano ritenersi infondati; l) secondo le disposizioni di cui agli artt. 133, 134 e 165 D.P.R. n. 554/1999, applicabili ratione temporis, alla ripresa dei lavori disposta dalla Direzione dei lavori a seguito della redazione ed approvazione di una perizia di variante, l’appaltatore non poteva rifiutare l’esecuzione né dei lavori previsti dall’originario progetto né di quelli variati né poteva introdurre autonomamente variazioni od addizioni al progetto approvato, ovvero ancora condizionare l’esecuzione dei lavori approvati o di quelli variati all’approvazione di una (magari ulteriore, come richiesto da OREST) variante, poiché la prerogativa della proposta spettava unicamente al “direttore dei lavori, sentiti il responsabile del procedimento ed il progettista” (art. 134, 3 comma), mentre l’appaltatore aveva viceversa l’obbligo di eseguire tutte le variazioni ritenute opportune dalla stazione appaltante e che il direttore dei lavori gli avesseordinato, fatto salvo il diritto al maggior compenso e quello di esprimere le “riserve”; m) nonostante la O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. avesse comunicato, con la missiva del 4.8.2005, le sua riserve, non aveva tuttavia ripreso i lavori, in contrasto con gli obblighi discendenti dalla normativa di settore, neanche a seguito dei reiterati inviti e solleciti, rendendosi in tal modo gravemente inadempiente; n) versandosi in ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore (artt. 119 d.P.R. 554/1999 e 136 d.lgs. 163/2006), anziché in quella – contraddittoriamente ritenuta dal Tribunale – di recesso della stazione appaltante – la O.R.E.S.T. non aveva dunque diritto alla corresponsione del decimo dell’importo delle opere non eseguite né le spettava il pagamento dei lavori eseguiti, che invece il Tribunale aveva liquidato nella misura di euro 104.967,84, in quanto, come correttamente evidenziato nel terzo motivo di appello, il relativo corrispettivo era stato integralmente versato alla società appaltatrice (come era stato accertato dal Ctu ed anche implicitamente ammesso da O.R.E.S.T.); risultava invece coperta da giudicato interno per mancata impugnazione da parte degli enti appellanti, la statuizione della sentenza impugnata che aveva condannato i Comuni in solido al pagamento degli “interessi legali sulla somma versata a titolo di cauzione”. 2. La sentenza, pubblicata il31.8.2016, è stata impugnata da O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.con ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, cui il Comune di Venticano e il Comune di Pietradefusi hanno resistito con separati controricorsi. La società ricorrente ed il Comune di Pietradefusihanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la società ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., artt. 8, 119, 124, 133, 134, 136 e 137 d.P.R.554/99. 1.1 Il motivo è all’evidenza inammissibile. 1.2 Sostiene la società ricorrente che i giudici di appello, nonostante avessero premesso di “colmare le lacune” della prima sentenza, avrebbero, poi, omesso di esaminare, compiutamente, il “fatto storico”, con i relativi dati testuali ed extratestuali, omettendo di pronunciare su tutte le sue domande. 1.3 Osserva la ricorrente che la Corte di merito non avrebbe tenuto conto degli esiti della prova testimoniale che aveva invece confermato la circostanza dell’avvenuta ripresa dei lavori e che quest’ultimi non aveva no potuto proseguire perché i direttori dei lavori volevano far proseguire le opere in variante solo con un semplice ordine verbale e che , peraltro , non era stato possibile continuare i lavori in quanto al 28.8.2005 non era stata ancora approvata la perizia di variante,che aveva invece determinato la sospensione dei lavori dal 15.2.2003,mancando invero i calcoli del cemento armato. 1.4 Il riferimento agli esiti del sopralluogo del 7.2.2006 – aggiunge la ricorrente – sarebbe stato inopportuno ed ininfluente in quanto due mesi prima aveva provveduto a notificare la domanda di arbitrato per la dichiarazione di risoluzione del contratto, con la conseguenza che sarebbe stato normale che il cantiere risultasse abbandonato alla data del 7 febbraio. 1.5 Precisa inoltre la ricorrente che la Corte di appello sarebbe stata tratta in errore dall’elaborato del C.t.u., posto che la sospensione dei lavori del 15.2.2003 non era avvenuta per i motivi indicati dal consulente,ma in ragione del fatto che, dopo ventotto mesi di sospensione dei lavori, le era stata sottoposta una perizia di variante con opere del tutto diverse da quelle che avevano causato la sospensionedei lavori e che la ragione della sospensione era stata determinata da un originario errore di progettazione,che non aveva previsto la scala. 1.6 Rileva la ricorrente che la Corte territoriale aveva dichiarato, omettendo l’esame del fatto e della documentazione, che l’approvazione della perizia di variante era avvenuta già nell’ottobre del 2003, senza tuttavia indicare gli elementi di prova da cui aveva tratto il proprio convincimento. Occorreva invece evidenziare che la perizia di variante non era statamai approvata. 1.7 Come sarebbe stato dimostrato dalla documentazione allegata e dalle dichiarazioni dei testi, la P.a.non avrebbe potuto pretendere l’esecuzione dei lavori,senza la preventiva approvazione della perizia di variante e senza uno specifico ordine di servizio scritto, perché in contrasto con la normativa in materia di lavori pubblici che vieta all’appaltatore di introdurre variazioni al progetto, le quali , invece , possono essere apportate solo in seguito ad un’apposita variante, approvata dall’autorità competente, nonché in conseguenza di una convenzione aggiuntiva al contratto. 1.8 Sottolinea ancora la società ricorrente che la rescissione in danno operata dal committente era avvenuta dopo due anni dall’avviso di avvio del procedimento di risoluzione, avendo così dimostrato la pubblica amministrazione tutto il suo disinteresse. 1.9 Come è dato riscontrare dalla lettura delle doglianze sopra riportate, la ricorrente, lungi dall’indicare –come aveva promesso nella rubrica del motivo qui in esame e nella premessa delle censure –quali fossero state le omissioni di pronuncia da parte della Corte di appello, ai sensi dell’invocato art. 112 c.p.c., si limita ad evidenziare una serie di atti istruttori di natura documentale e testimoniale sui qua l i i giudici di appello avrebbero – secondo la sua prospettazione – errato nell’esercizio dei poteri di valutazione e di ricostruzione fattuale della vicenda contrattuale. 1.10 Ne consegue che nessun vizio di omessa pronuncia risulta riscontrabile, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ., nel caso di specie, e ciò già solo sulla base delle allegazioni e deduzioni difensive contenute nel motivo di ricorso qui in esame. Ed invero, la Corte di appello non ha omesso di pronunciarsi sulla domanda di risoluzione avanzata dalla società appaltatrice, rigettandola sulla base della ricostruzione della vicenda contrattuale sopra riportata in premessa, e ciò sulla scorta proprio di quegli indici probatori in parte indicati dalla stessa ricorrente nel motivo di ricorso qui in esame (e dei quali quest’ultima invoca, ora , un ’ inammissibile rilettura in sede di giudizio di legittimità) e, per altra parte, legittimamente ignorando una serie di circostanze fattuali qui irritualmente riproposte dalla ricorrente ed in relazione alle quali non si può omettere di ricordare che la valutazione discrezione di scelta degli elementi di prova utilizzabili per la decisione di merito non rappresenta attività sindacabile dal giudice di legittimità (Cass. Sez. Un. n. 8053/2014). 1.11 Per altro verso ed in relazione alla supposta violazione e falsa applicazione degli indici normativi sopra ricordati in relazione alla rubrica del motivo in esame, non può non rilevarsi come, ancora una volta, la ricorrente pretende un nuovo apprezzamento della quaestio facti, scrutinio non realizzabile nell’ambito del presente giudizio. Sul punto è invece utile ricordare che -in tema di ricorso per cassazione - il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è, invece, esterna all'esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità (così, Cass. civ. Sez.1, Ordinanza n. 3340 del 05/02/2019; cfr. anche Cass., Sez.1, Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017). Più precisamente è stato affermato sempre dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità che le espressioniviolazione o falsa applicazione di legge, di cui all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., descrivono i due momenti in cui si articola il giudizio di diritto: a) quello concernente la ricerca e l'interpretazione della norma ritenuta regolatrice del caso concreto; b) quello afferente l'applicazione della norma stessa una volta correttamente individuata ed interpretata. Il vizio di violazione di legge investe immediatamente la regola di diritto, risolvendosi nella negazione o affermazione erronea della esistenza oinesistenza di una norma, ovvero nell'attribuzione ad essa di un contenuto che non possiede, avuto riguardo alla fattispecie in essa delineata; il vizio di falsa applicazione di legge consiste, o nell'assumere la fattispecie concreta giudicata sotto una norma che non le si addice, perché la fattispecie astratta da essa prevista -pur rettamente individuata e interpretata - non è idonea a regolarla, o nel trarre dalla norma, in relazione alla fattispecie concreta, conseguenze giuridiche che contraddicano lapur corretta sua interpretazione. Non rientra nell'ambito applicativo dell'art. 360, comma 1, n. 3, l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa che è, invece, esterna all'esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta perciò al sindacato di legittimità (cfr. Sez.1, Ordinanza n. 640 del 14/01/2019). Ne consegue la declaratoria di inammissibilità del motivo di ricorso in esame. 2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. , art. 1206 c.c., sul rilievo dell’erroneità delle valutazioni effettuate (o, melius, non eseguite secondo le sue indicazioni) dalla stazione appaltante, in sede di perizia di variante. 2.1 Ricorda la ricorrente che aveva avanzato la domanda di risoluzione del contratto di appalto per inadempienza degli enti appaltanti proprio in relazione alla mancanza della perizia di variante, per l’allineamento delle quote dei solai e per il mancato adeguamento del progetto da parte dei medesimi enti, nonostante l’espressa sollecitazione dell’impresa al rispetto della normativa di legge, in tema di prescrizione della redazione dei calcoli strutturali delle opere in cemento e ferro. La Corte di merito non avrebbe considerato che proprio la mancata consegna dei progetti di adeguamento dell’opera alle prescrizioni sulle costruzioni in cemento armato, in zone sismiche, aveva integrato la mora dell’amministrazione creditrice perché aveva reso impossibile l’esecuzione della prestazione dell’appaltatore debitore. 2.2 Anche il secondo motivo è inammissibile per le medesime ragioni esposte in riferimento alla declaratoria di inammissibilità del primo motivo di ricorso, in quanto la società ricorrente, peraltro allegando fatti nuovi che non risultano essere stati allegati e dedotti nei precedenti gradi di merito (sismicità dei luoghi), tenta ancora una volta di far svolgere a questa Corte di legittimità un’inappropriata funzione di scrutinio della quaestio facti, sempre in tema di giudizio di sussistenza di grave inadempimento utile alla risoluzione giudiziale del vincolo contrattuale, sotto la formale egida applicativa del vizio di violazione e falsa applicazione di legge, tentativo destinato a scontrarsi con la dichiarazione di irricevibilità delle relative doglianze (Sez. 1, Ordinanza n. 3340del 05/02/2019; S ez. 1 , Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017; Sez. L , Sentenza n. 195del 11/01/2016). 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 e dell’art. 116 c.p.c., e degli artt. 1175-1176 e 1375 c.c.. 3.1 La ricorrente deduce la violazione delle norme innanzi richiamate in quanto, a suo dire, la Corte di Appello avrebbe errato nel rilevare la violazione dell’art. 112 c.p.c.da parte del Tribunale di Benevento che aveva accertato l’inadempimento contrattuale degli enti committenti per l’illegittimità della sospensione lavori, cioè per una causa petendi diversa rispetto a quelle dedotte dall’attrice nell’atto introduttivo. 3.2 Anche questa doglianza è priva di pregio, atteso che sul punto, la decisione assunta dalla Corte di Appello di Napoli è inoppugnabile. Giova ricordare che,con il secondo motivo di appello, gli appellanti aveva contestato la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.in quanto il giudice di primo grado si era pronunciato ben oltre i limiti imposti dal principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. 3.3 Ma la società ricorrente contesta, in buona sostanza, la qualificazione della domanda operata dai giudici del merito, in ordine alla corretta individuazione della causa petendi della stessa, così proponendo una doglianza di merito che non è ricevibile in questo giudizio di legittimità, per lo meno nei termini prospettati dalla ricorrente, proprio perché riguarda un apprezzamento in fatto che può essere esaminato, in sede di legittimità , soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione, ovviamente entro i limiti in cui tale sindacato è ancora consentito dal vigente art. 360, comma 1, n. 5, 11 c.p.c. ( così, Cass. Sez. 6- 1 , Ordinanza n. 31546 del 03/12/2019; Cass. n. 14759/1965; Cass. n. 18721/2918; Cass. n. 23851/2019). 4. Il quarto motivo di gravame è stato così capitolato:“Nullità della sentenza per “error in procedendo”, omessa pronuncia ed omesso esame. Violazione art. 112 cpc, art. 26, legge 109/1994, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 e 5”. 4.1 Il quarto motivo è anch’esso inammissibile perché, sempre tramite il paradigma applicativo del vizio di cui all’art. 112 c.p.c. (omessa pronuncia su domande ed eccezioni), la ricorrente tenta ancora una volta di far ripetere, in questo giudizio di legittimità, uno scrutinio fattuale, questa volte in ordine al profilo dell’intervenuto pagamento dei lavori già eseguiti, per il quale la Corte territoriale ha svolto una verifica in fatto, suffragata dagli accertamenti del C.t.u.e dalle implicite ammissioni della stessa O.R.E.S.T. di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., scrutinio non più censurabile in questo giudizio se non ristretti limiti del vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., per come perimetrato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un. n. 8053/2014). Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un. 23535 del 2019). P.Q.M. dichiara inammissibileil ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore deicontroricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in favore di ciascuno in euro 7.000per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 de