Cassazione n. 18228/2023

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. Con sentenza pubblicata il 23.06.2017 la Corte d’appello di Genova rigettava l’appello proposto dal Ministero della Salute avverso la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], che in accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] lo aveva condannato al risarcimento del danno nei confronti per illegittima reiterazione dei contratti a tempo determinato. 2. La Corte territoriale evidenziava che l’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Presidenza del Consiglio dei Ministri, con cui era stata disposta la proroga del contratto a tempo determinato non avevaindicato che la disposizione fosse in deroga alla normativa vigente, la norma derogata; riteneva illegittima la proroga dal 31.7.2010 al 31.12.2012 in quanto ai sensi degli artt. 4 e 5, comma 4 bis d.lgs. n. 368/2001 la protrazione oltre i 36 mesi può essere stabilita con accordo in sede sindacale solo in presenza di successione di contratti non interrotti e non di un unico contratto. 3. Escludeva che la partecipazione ad un concorso con riserva di posti avesse efficacia sanante del danno ed evidenziava che la Bonati all’esito del concorso non era stata assunta, non avendo superato le prove orali. 3. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Ministero della Salute, affidandosi a tre motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. DIRITTO 1. Con il primo motivo di censura, parte ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, commi 2 e 5, legge n. 225/92, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto che l’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri emanata in data 31 luglio 2009 non aveva indicato che era stata adottata in deroga alla normativa vigente, né aveva menzionato le disposizioni derogate. Deduce che l’art.2 della suddetta ordinanza aveva espressamente autorizzato la proroga fino al 31 luglio 2010, nel limite di 46 unità, dei contratti a tempo determinato del personale tecnico sanitario non dirigenziale di cui al d.l. n.202/2005, e che si riferiva pertanto agli operatori del settore della prevenzione, dell’assistenza e del controllo sanitario assunti a tempo determinato, tra i qualirientrava la Bonati. Argomenta che tale disposizione non avrebbe potuto avere altro senso logico se non quello di derogare al limite triennale dei contratti a tempo determinato posto dal d.lgs. n.368/2001, considerato che il triennio dalla stipula dei contratti a tempo determinato dei suddetti operatori sarebbe scaduto il 30 settembre 2010; aggiunge che il riferimento al carattere principale delle norme da derogare, contenuto nell’art.5 comma 5 della legge n. 225/1992, lascia un evidente margine a possibili omissioni. 2. Il motivo è inammissibile, in quanto non si confronta con le statuizioni della sentenza impugnata, espressamente qualificate come assorbenti e riferite a tutte le proroghe,secondo cui la proroga di un medesimo contratto in luogo della stipula ex novo di contratti con soluzione di continuità tra l’uno e l’altro manifesta una ancor più forte esigenza di copertura stabile del medesimo posto che non tollera, secondo la suddetta normativa, protrazioni di contratti transitori oltre i tre anni. Il Ministero ricorrente non ha speso alcuna argomentazione per confutare tali statuizioni, riguardanti l’effettiva insussistenza di una causale, a fronte del perdurante interesse datoriale a mantenere in servizio la lavoratrice, né con le statuizioni secondo cui la protrazione oltre i 36 mesi può essere stabilita con accordo in sede sindacale ai sensi dell’art.5, comma 4-bis, del d.lgs. n.368/2001, solo qualora vi sia una successione di contratti non ininterrotti, mentre non può avvenire se si tratti di proroghe di un unico contratto.Ciò premesso, deve darsicontinuità all'orientamento che questa S.C. ha già espresso con plurime pronunce su censure ed in casi analoghi a quello qui in esame (tra le molte, in ordine di tempo, Cass. 29 maggio 2018, n. 13482; Cass.28 settembre 2021, n. 24697; Cass. 6 luglio 2022, n. 21355; Cass. 8 novembre 2022, n. 32831/2022; Cass. 17 novembre 2022, n. 33947 e Cass. 13 gennaio 2023, n. 881). Si è in proposito precisato che le O .P.C.M., diversamente dag li atti governativi con valore di legge, sono espressione di autonomia e operano generalmente nel campo dell'attività amministrativa; pur non potendo assurgere a valore di legge, sono nel proprio ambito indipendenti e, nel contenuto, soggette solo alla Costituzione e ai principi generali dell'ordinamento; non sono vincolate da altre norme preesistenti che non siano quelle espressamente indicate dalla fonte da cui traggono origine, il che ne giustifica la denominazione di "ordinanze libere" (Cass. S.U. n. 4813/2006; Cass. n. 13482/2018, Cass. n. 16450/2007, tutte richiamate da Cass. n. 32831/2022). E’ stato altresì evidenziatoche l’eccezionalità dello strumento - tale per cui ad atti di provenienza governativa è consentito, al di fuori delle ipotesi costituzionalmente tipiche e di rango primario del decreto legge (art. 77 Cost., comma 2) e del decreto delegato (art. 76 Cost.), di derogare a norme di legge per ragioni di emergenza - impone che le deroghe siano consentite in modo espresso, come del resto sancito dall’art. 5, comma 5, legge n. 225/1992, ora art. 25 del Codice della Protezione Civile, di cui al d.lgs. n. 1/2018 (cfr. Cass. n. 24490/2019, Cass. n. 13482/2018 cit., Cass. n. 26372/2017) e che, ove nel caso concreto residuino dubbi, prevale l’opzione interpretativa di ritenere l’ordinanza come non derogatoria della disciplina di legge (v., ancora, Cass.13482/2018). Essendorimaste incensurate le statuizioni della sentenza impugnata secondo cui l’ordinanza emessa ai sensi dell’art.5, comma 5, della legge n. 225/1992 non ha espressamente previsto che le disposizioni ivi contenute fossero da intendere in deroga alla normativa vigente e non ha indicato l’art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. n.368/2001 quale norma derogata, deve ritenersi in conferente l’argomentazione del Ministero ricorrente secondo cui l’onere di esplicitazione previsto dall’art.5, comma 5, della legge n. 225/1992 riguarda solo le principali norme cui l’ordinanza contingibile e urgente intende derogaree lascia il margine a possibili omissioni. 3. Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.lgs. n.368/2001, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto, con riferimento alla proroga disposta dal 31 luglio 2010 al 31 dicembre 2012, che la deroga prevista dall’art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. n. 368/2001 sarebbe giustificata solo in presenza di una successione di contratti non ininterrotti e non di proroghe di un unico contratto. 4. Il motivo è inammissibile. A prescindere dal rilievo che l’illegittima reiterazione si era già avuta con accertamentodella Corte territoria le che resist e al motivo di ricorso , il motivo ipotizza la violazione di una legge senza dimostrare l’esistenza deipresupposti applicativi, costituiti d all’accordo sindacale in presenza di plurimi contratti interrotti, e correttamente indicat i dalla sentenza impugnata , a f ronte d elle previsioni contenute nell’art.5, comma 4 bis. D.lgs. n.368/2001. Tale disposizione consente infatti il superamento del termine di 36 mesi (comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro), con la stipula di un ulteriore successivo contratto a termine tra gli stessi soggetti e per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l’assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. Osserva il Collegio che gli accordi sindacal i stipulati ed indicat i dal Ministero ricorrente hanno ad oggetto le proroghe e non un ulteriore successivo contratto, come richiesto dalla norma in questione; è dunque incontestato che il superamento dei 36 mesi non è avvenuto in presenza di una successione contratti non ininterrotti.La mancanza dei presuppost i rende dunque la norma inapplicabile in concreto, e non se ne puòpertanto dedurre la violazione. Questa Corte ha ripetutamente affermato che si ha inammissibilità della censura se si denuncia la violazione o la falsa applicazione di norme inapplicabili ictu oculialla fattispecie di cui si tratta (come pacificamente descritta in atti), visto che anche il vizio di violazione di legge deve, per regola generale, essere “decisivo”, ossia tale da comportare, se sussistente, una decisione diversa, favorevole al ricorrente, l’invocazione di una norma inapplicabile esclude tale decisività della censura e, dunque, l’interesse a proporla (vedi, per tutte: Cass.21 gennaio 2004, n. 886; Cass. 5 giugno 2007, n. 13184; Cass. 5 maggio 1995, n. 4923). E’ inoltre consolidato l’orientamento secondo cui anche il vizio di violazione di legge deve, per regola generale, essere “decisivo”, ossia tale da comportare, se sussistente, una decisione diversa, favorevole al ricorrente, sicché l’invocazione di una norma inapplicabile esclude tale decisività della censura e, dunque, lostesso interesse a proporla (vedi, per tutte: Cass. 13 agosto 2019, n. 21377; Cass. 21 gennaio 2004, n. 886; Cass. 5 giugno 2007, n. 13184; Cass.5 maggio 1995, n. 4923). Infatti, se si sostiene l’esistenza della violazione di legge denunziata nel motivo del ricorso per cassazione, si deve chiarire a pena di inammissibilità l’errore di diritto imputato al riguardo alla sentenza impugnata, in relazione alla concreta controversia (Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21672); la deduzione del vizio di violazione dilegge, che consiste nella denuncia dell’erronea riconduzione del fatto materiale nella fattispecie legale deputata a dettarne la disciplina (cd. vizio di sussunzione), risulta inammissibile nell’ipotesi in cui la suddetta denuncia riguarda norme inapplicabili alla fattispecie considerata (di recente: Cass. 13 agosto 2019, n. 21377). Una simile censura – riferita a norma inapplicabile ‒ non è quindi configurabile come denuncia di “vizio di sussunzione” – vizio che postula che l’accertamento in fatto operatodal giudice di merito sia considerato fermo ed indiscusso ‒ e si traduce, quindi, in una critica che investe la ricostruzione del fatto materiale, esclusivamente riservata al potere del giudice di merito (vedi, per tutte: Cass. 13 marzo 2018, n. 6035). 4. Con il terzo motivo parte ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001 e 32, comma 5, legge n. 183/2010, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto che le proroghe, disposte anche allo scopo di consentire la stabilizzazione, integrino una fattispecie di abuso. Argomenta che le proroghe dei contratti a tempo determinato essere considerate lecite nei confronti degli operatori effettivamente stabilizzati ed illecite nei confronti di coloro che non hanno superato le procedure concorsuali. Evidenziache a fronte del divieto di conversione automatica del rapporto di lavoro a tempo determinato nel pubblico impiego, le procedure di stabilizzazione ed i concorsi pubblici speciali rappresentano l’unico strumento di cui l’Amministrazione dispone ai fini della trasformazione del rapporto a tempo indeterminato; sostiene che il riconoscimento del diritto della controparte al risarcimento del danno finisce per porre in capo all’Amministrazione una responsabilità oggettiva che prescinde da ogni accertamento della colpa. 6. Il motivo è infondato. 7.Questa Corte ha ripetutamente affermato che in materia di impiego pubblico contrattualizzato, nelle ipotesi di reiterazione illegittima dei contratti a termine, deve essere qualificata come misura equivalente, idonea a sanzionare debitamente l'abuso, ai fini della compatibilità dell'ordinamento interno al diritto dell'UE, la stabilizzazione … che consente all'interessato di ottenere il medesimo "bene della vita" per il quale ha agito giudizialmente» (C. 16336/2017; Cass. n. 29292/2022). Osserva il Collegio che la Bonati non è stata stabilizzata e non ha dunque ottenuto il bene della vita per ottenere il quale ha agito in via giudiziale. La sentenza impugnata ha fatto dunque corretta applicazione dei principi espressi da questa Corte, secondo cuila astratta chance di stabilizzazione – la quale può ravvisarsi nei casi in cui il conseguimento del posto di ruolo non è certo ovvero non è conseguibile in tempi ravvicinati-non costituisce, nel diritto interno,misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l'abuso ed a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell'Unione, in quanto connotata da evidente aleatorietà, con la conseguenza che anche in siffatte ipotesi, oltre nei casi in cui l’interessato non ha mai potuto accedere alla prospettiva della stabilizzazione, deve essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno in conformità a quanto previsto nell’[OSCURATO:PERSONA] allegato alla Direttiva, nel significato attribuito nella sentenza Mascolo, secondo i principi affermati da questa Corte, nella sentenza n.5072/2016 delle Sezioni Unite (Cass. n.22552/2016). E’ stato dunque escluso che abbia rilievo la sola possibilità o probabilità di stabilizzazione, in quanto il prospettarsi di una mera chance di stabilizzazione medio temporeprotrae e non elimina la condizione di precarietà che è ragione del danno di cui si riconosce il risarcimento, sicché non può attribuirsi a tale situazione meramente possibilistica o probabilistica, in linea generale, un qualche effetto sanante. Come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 5072 del 2016, il lavoratore che subisce l’illegittima apposizione del termine o, più in particolare, l’abuso della successione di contratti a termine rimane confinato in una situazione di precarizzazione e perde la chance di conseguire, con percorso alternativo, l’assunzione mediante concorso nel pubblico impiego o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato; l’evenienza ordinaria è la perdita di chance risarcibile come danno patrimoniale nella misura in cui l’illegittimo (soprattutto se prolungato) impiego a termine abbia fatto perdere al lavoratore altre occasioni di lavoro stabile, ma non può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore. Questa Corte ha ripetutamente affermato che nel pubblico impiego privatizzato l’abusiva reiterazione di contratti a termine (o flessibili) con il medesimo lavoratore produce, in sé, una situazione di incertezza sulla stabilità occupazionale, da definire come danno cd. da precarizzazione, che lede la dignità della persona, quale diritto inviolabile, di cui è proiezione anche il diritto al lavoro in quanto tale, riconosciuto nel diritto interno dagli artt. 2 e 4 Cost, e nel diritto UE dagli artt. 1 e 15 della cd. Carta di Nizza e che è quindi risarcibile (vedi: Cass.n. 10999 del 2020; Cassn. 27573, n. 27574 e n. 25594 del 2021; Cass. n. 8554, n. 17431,n. 15027 e n. 36851 del 2022). 8. Il ricorso va dunque rigettato. 9. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza. 10. Non sussistono le condizioni processuali di cui all’art. 13, comma 1-quater d.P.R. n. 115 del 2002 perché la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che, come le Amministrazioni dello Stato, mediante il meccanismo della prenotazione adebito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo (Cass. S.U. n. 4315/2020; Cass. S.U. n. 9938/2014; Cass. n. 1778/2016; Cass. n. 28250/2017 e, di recente, Cass. n. 24286/2022). PQM la Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle sp