Cassazione n. 39263/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 25 maggio 1972 avverso la sentenza del 4 ottobre 2019 della CORTE DI APPELLO di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano ha confermato la sentenza resa 1'8 novembre 2018 dal Tribunale di Milano che ha affermato la responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] per concorso nel reato di truffa. Si addebita al Falsaperla di avere, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], titolare della società [OSCURATO:PERSONA], posto falsamente in vendita su un sito on-line una autovettura [OSCURATO:PERSONA] e di avere ricevuto come corrispettivo la somma di oltre 40.000 C, senza mai consegnare il bene, che in realtà non possedeva. 2.Avverso la detta sentenza propone ricorso l'imputato, deducendo:2.1 violazione degli articoli 178 e 179 codice procedura penale poiché il ricorrente non è stato citato per il giudizio dinanzi alla corte d'appello, in quanto gli atti sono stati notificati al difensore sia in proprio, sia ai sensi dell'articolo 161 comma 4 cod. proc.pen. prima ancora di avere cercato di notificare l'atto all'imputato nei luoghi indicati dal codice di rito. La cancelleria ha ritenuto di potere utilizzare la notificazione ai sensi dell'articolo 161 comma 4 cod. proc.pen. in via preventiva, mentre il codice di rito stabilisce che solo qualora in uno dei luoghi indicati dall'articolo 161 cod. proc.pen. sia impossibile rintracciare l'imputato si possa eseguire la notifica presso il difensore. Nel caso in esame il ricorrente deduce che si tratta di una nullità assoluta che riguarda l'omessa citazione dell'imputato. 2.2 Omessa motivazione sui motivi dedotti con l'atto di appello poiché la difesa aveva evidenziato un travisamento del dato probatorio, in quanto non risultava che l'imputato fosse mai stato assunto alle dipendenze della società [OSCURATO:PERSONA]., mentre la corte ha ritenuto provata tale circostanza in forza di una lettera di assunzione mai firmata e delle dichiarazioni del teste [OSCURATO:PERSONA], che ha riferito di avere parlato, dopo la truffa, al telefono con un certo signor Rocco, con cui erano intercorse trattative per ottenere il rimborso. L'identificazione dell'imputato è avvenuta attraverso le dichiarazioni spontanee del coimputato Catania, che avrebbe consegnato la documentazione relativa all'assunzione del Falsaperla, ma ha sostenuto in dibattimento di non conoscerlo personalmente. La sentenza della corte incorre nel vizio di omessa motivazione poiché non risponde alle critiche sollevate con l'atto di appello e incorre anche nell'ulteriore travisamento della prova poiché la ritenuta assunzione del Falsaperla da parte della società [OSCURATO:PERSONA] è un dato processuale su cui si fonda il giudizio di responsabilità dell'imputato, ma che nella realtà non trova riscontro in atti. 2.3 violazione di legge e vizio di motivazione sul riconoscimento della recidiva ritenuta a carico dell'imputato poiché le condanne riportate nel certificato del casellario giudiziale sono molto risalenti e la pena era stata dichiarata estinta con provvedimento del tribunale di sorveglianza del 9 novembre 2005, circa 10 anni prima del fatto. La corte nel confermare il trattamento sanzionatorio di primo grado è incorsa nel medesimo errore di diritto commesso dal primo giudice e ha poi aggiunto un vizio della motivazione, valorizzando ai fini della recidiva un provvedimento di sospensione del processo per irreperibilità dell'imputato che non integra un precedente penale. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato nei limiti che verranno precisati. 1.1 L'eccezione processuale dedotta con il primo motivo è infondata poiché l'irregolarità della notifica effettuata presso il difensore di fiducia ex art. 161 quarto comma cod. proc.pen., prima di avere positivamente verificato l'impossibilità di )59 reperire l'imputato presso uno dei luoghi indicati dalla norma, impossibilità poi confermata, integra una nullità a regime intermedio che avrebbe dovuto essere eccepita dal difensore nel corso del giudizio di appello, mentre dall'esame degli atti emerge che nessuna eccezione è stata sollevata al riguardo, sicchè la nullità deve ritenersi sanata. Ed infatti questa Corte ha precisato che le nullità a regime intermedio verificatesi nel corso della fase degli atti preliminari al giudizio di appello (nella specie, dedotte in relazione alla omessa notifica all'imputato dell'estratto contumaciale della sentenza impugnata ed alla violazione dell'art. 161 cod. proc. pen. nella notifica del decreto di citazione in appello), essendo deducibili nei limiti di cui all'art. 182 cod. proc. pen. e rilevabili entro i termini indicati dall'art. 180 cod. proc. pen., devono essere tempestivamente eccepite nel corso di tale giudizio e non, per la prima volta, in sede di legittimità. (Sez. 2 - , Sentenza n. 46638 del 13/09/2019 Ud. (dep. 18/11/2019) Rv. 278002 - 01) 1.2 Il secondo motivo è generico. Dalla lettura della sentenza di primo grado emerge che [OSCURATO:PERSONA] ha sostenuto di essere stato indotto ad assumere [OSCURATO:PERSONA] alle dipendenze della società da lui costituita, di non avere mai preso parte alla trattativa per la compravendita della vettura mai consegnata e di essere ignaro della frode consumata tramite la sua società. I giudici di merito hanno fondato il giudizio di responsabilità del Falsaperla su plurimi indizi costituiti dal rapporto di lavoro con la società, in quanto questi era l'unico collaboratore del Catania, ed è logico che avesse preso parte alla gestione dei contatti telefonici e telematici e alla conclusione del contratto di vendita , e dalle dichiarazioni del teste [OSCURATO:PERSONA], il quale ha riferito che le trattative per la vendita del veicolo si erano svolte telefonicamente e che, dopo il pagamento dell'importo richiesto, tale Rocco, identificabile nel Falsaperla, lo aveva rassicurato affermando che si sarebbe attivato per restituire la somma pagata alla società per la vettura, ma si era poi reso irreperibile. Alla stregua di queste emergenze processuali la sentenza di appello ha motivato il concorso del Falsaperla osservando che dal suo contegno e dalle dichiarazioni del coimputato Catania emergono plurimi e concordanti indizi della sua partecipazione alla frode consumata tramite la copertura della società intestata al Catania. Ciò posto, il ricorso non si confronta con la motivazione resa dalla corte e non contesta il ragionamento posto a sostegno del giudizio di colpevolezza del Falsaperla, ma si limita a dedurre la mancata prova della sua formale assunzione come dipendente della società, quasi si trattasse dell'unico presupposto dell'affermazione di responsabilità, lamentando un travisamento della prova offerta dalle dichiarazioni del coimputato Catania. E tuttavia non ricorre alcun travisamento della prova poiché quest'ultimo ha in effetti indicato l'imputato come proprio dipendente fornendo il documento di identità dell'imputato, a riprova dell'attendibilità della sua dichiarazione di assunzione; inoltre la difesa non si confronta con le dichiarazioni del teste [OSCURATO:PERSONA], che ha riferito dell'attivo coinvolgimento nella vicenda del sedicente Rocco, identificato nel Falsaperla, spiegabile solo con il coinvolgimento dell'imputato nella frode consumata utilizzando lo schermo della società. 1.3 II terzo motivo è fondato. A fronte degli specifici rilievi sollevati con l'atto di appello la corte ha confermato il trattamento sanzionatorio valorizzando i numerosi precedenti penali dell'imputato, il quale nel corso del processo si trovava agli arresti domiciliari. Tuttavia il collegio non ha considerato che in effetti dal certificato penale in atti risulta che in relazione ad alcune sentenze irrevocabili di condanna l'imputato è stato ammesso alla misura alternativa dell'affidamento in prova che ha avuto esito positivo, con la conseguente estinzione degli effetti penali delle relative pronunzie, e non ha valutato le refluenze di tale provvedimento sulla sussistenza della recidiva contestata, mentre è noto che l'estinzione di ogni effetto penale, determinata dall'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale, comporta che delle relative condanne non si deva tener conto ai fini della recidiva. (In motivazione la Corte ha precisato che detta estinzione può essere rilevata nel giudizio di legittimità, qualora sia stata documentata dal ricorrente e riguardi un punto, oggetto di ricorso per cassazione, devoluto ai giudici di merito). (Sez. 3, Sentenza n. 41697 del 08/05/2018 Ud. (dep. 26/09/2018) Rv. 273941 - 01) Si impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla verifica della sussistenza della recidiva contestata e di conseguenza del trattamento sanzionatorio, dovendosi ritenere coperta da giudicato l'affermazione di responsabilità dell'imputato, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di Appello di Milano. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla recidiva con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di Appello di Milano. Rigetta nel resto il ricorso e dichiara irrevocabile l'affermazione di penale responsabil