Cassazione n. 23629/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.12911/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] di FILOTTRANO e CAMERANO soc. coop. , con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat a in R oma, largo [OSCURATO:PERSONA] n.6, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] C . s.n.c. , [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in R oma, via Banco di S. Spirito n. 48, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]Ottavi, rappresentati e difesi dall' A vvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrenti - avverso il decreto del Tribunale di Ancona n.1961/2019 depositat o i l 21/3/2019; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/6/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] e di Camerano soc. coop. (d’ora innanzi, per brevità, BCC di [OSCURATO:SOCIETA]) domandava di essere ammessa al passivo dei fallimenti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e dei soci illimitatamente responsabili [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] rispetto a una serie di crediti vantati nei confronti della società e/o dei singoli soci. 1.1 Il giudice delegato – fra l’altro e per quanto di interess e - ammetteva al passivo della procedura relativa alla società fallita il credito relativo al mutuo fondiario n. 308451 (erogato in data 14 dicembre 2007 a favore di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e garantito da ipoteca prestata dalla società e da [OSCURATO:PERSONA]) e al mutuo ipotecario n. 318214 (erogato in data 3 ottobre 2012 a favore di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e garantito da ipoteca prestata dalla società e da [OSCURATO:PERSONA]) in chirografo, dopo aver dichiarato, in accoglimento dell’eccezione revocatoria sollevata dal curatore ex artt. 66 l. fall. e 2901 cod. civ., l’inefficacia dell’ipoteca e del privilegio fondiario. Non ammetteva al passivo il credito vantato dalla banca per un ulteriore mutuo fondiario (n. 311972 erogato in data 20 luglio 2009 a favore di [OSCURATO:PERSONA] e garantito da ipoteca prestata dalla società e da [OSCURATO:PERSONA]), in applicazione del principio secondo cui i creditori titolari di un diritto di ipoteca su beni immobili compresi nel fallimento, costituiti in garanzia di crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo. 1.2 Il G.D., inoltre, non ammetteva al passivo del fallimento di [OSCURATO:PERSONA] il credito vantato dalla banca per i mutui, fondiari e ipotecario, sopra indicati nonché per il mutuo fondiario n. 296392 (erogato in data 8 giugno 2004 a favore di [OSCURATO:PERSONA] e garantito da ipoteca prestata da [OSCURATO:PERSONA]), stante l’inesistenza, l’invalidità e l’inefficacia delle garanzie ipotecarie. 1.3 Infine, il medesimo giudice ammetteva al passivo del fallimento di [OSCURATO:PERSONA] il credito vantato dalla banca in relazione al mutuo fondiario n. 311972 in sede chirografaria, ritenendo che le ipoteche iscritte fossero inefficaciex artt. 66 l. fall. e 2901 cod. civ.. Escludeva, invece, il credito relativo al mutuo fondiario n. 296392 poiché il finanziamento risultava estinto sin dal 2007. 2. Il Tribunale di Ancona rigettava l’opposizione presentata dalla BCC di [OSCURATO:SOCIETA], condividendo nella loro integralità le valutazioni già compiute dal G.D.. 3. La BCC di [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per la cassazione di tale decreto, pubblicato in data 21 marzo 2019, prospettando cinque motivi di doglianza, ai quali hanno resistito con controricorso i fallimenti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e dei soci illimitatamente responsabili [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380- bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: 4.1 Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degliartt. 2901 e 2697 cod. civ., 66 l. fall. e 115 cod. proc. civ.: il tribunale ha accolto l’azione revocatoria ordinaria sollevata come eccezione in via breve da parte del curatore rilevando che tutti gli atti costitutivi di ipoteca erano stati compiuti in un momento in cui la società si trovava già in uno stato di insolvenza, conosciuto dalla banca, al fine di dotare di garanzie reali preesistenti debiti chirografari; l’eventus damni è stato ravvisato nel fatto che questa concessione di garanzie ipotecarie aveva aggravato lo stato di insolvenza, consentendo alla società di proseguire la sua attività e ingenerando nei terzi la percezione di una realtà finanziaria ed economica artefatta. In questo modo, sottolinea la banca ricorrente, il tribunale si è soffermato sulla scientia decoctionis caratterizzante l’azione revocatoria fallimentare, ma non ha accertato la scientia damnitipica dell’azione revocatoria ordinaria, consistente nella consapevolezza del debitore di arrecare un pregiudizio ai propri creditori attuali. Occorreva, inoltre, che il curatore eccipiente fornisse la prova di agire nell’interesse di creditori, concorrenti nel fallimento, che già al momento in cui gli atti revocandi erano stati compiuti vantassero gli stessi crediti poi ammessi al passivo, dimostrando, anche, la loro specifica consistenza e condizione giuridica (oppure che gli atti costitutivi di ipoteca fossero risultati pregiudizievoli per i creditori futuri e che tale carattere fosse stato oggetto di una dolosa preordinazione). 4.2 Il terzo motivo di ricorso assume, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la nullità della decisione impugnata perché manifestamente illogica e contraddittoria. Infatti, il tribunale, dopo aver ritenuto che le concessioni di ipoteca fossero atti a titolo gratuito, perché effettuate per consolidare precedenti esposizioni non garantite dei falliti, da un lato ha ricordato che nella revocatoria ordinaria la costituzione di ipoteca successiva al sorgere del credito garantito ha natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza dello stato soggettivo del terzo, dall’altro si è impegnata ad accertare l’esistenza di una scientia decoctionis in capo alla banca, benché tale condizione fosse, per sua stessa ammissione, del tutto irrilevante. Il collegio dell’opposizione, inoltre, avrebbe richiamato il principio secondo cui gli atti costitutivi di ipoteca andrebbero considerati, piuttosto che contestuali, gratuiti, allorché siano volti a garantire mutui erogati al solo fine di ripianare esposizioni pregresse verso il mutuante, applicandolo poi a una fattispecie in cui l’ipoteca era stata concessa per garantire un mutuo destinato solo per metà a ripianare simili esposizioni. 5. I motivi, da esaminarsi congiuntamente in ragione del rapporto di connessione che li lega, sono fondati. 5.1 La giurisprudenza di questa Corte ha già avuto modo di precisare che il curatore fallimentare che intenda promuovere l'azione revocatoria ordinaria ha l'onere di provare tre circostanze per dimostrare la sussistenza dell' eventus damni , costituite da: la consistenza del credito vantato dai creditori ammessi al passivo nei confronti del fallito; la preesistenza delle ragioni creditorie rispetto al compimento dell'atto pregiudizievole; il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto. Solo se dalla valutazione complessiva e rigorosa di tutti e tre questi elementi dovesse emergere che per effetto dell'atto pregiudizievole sia divenuta oggettivamente più difficoltosa l'esazione del credito, in misura che ecceda la normale e fisiologica esposizione di un imprenditore verso i propri creditori, potrà ritenersi dimostrata la sussistenza dell'eventus damni (Cass. 26331/2008, Cass.19515/2019). E tale prova, giova sottolinearlo, nel caso in cui l’azione revocatoria ordinaria sia promossa ad opera di una procedura fallimentare exart.66 l. fall., deve essere fornita dal curatore, non potendo trovare applicazione la regola generale prevista per l’azione pauliana secondo cui, a fronte dell'allegazione, da parte del creditore, delle circostanze che integrano l'eventus damni, incombe sul debitore l'onere di provare che il patrimonio residuo è sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte (cfr. Cass. 1902/2015). Ciò in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori cheil debitore fallito, dall'altro, in ossequio al principio della vicinanza della prova, tale onere non può essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell'atto impugnato, che non è tenuto a conoscere l'effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa. È dunque il fallimento ad essere onerato di fornire la prova che il patrimonio residuo del debitore fallito era di dimensioni tali, in rapportoall'entità della propria complessiva esposizione debitoria, da esporre a rischio il soddisfacimento dei creditori (Cass. 9565/2018, Cass. 2336/2018, Cass. 8931/2013). L’accertamento dell’eventus damni compiuto nel caso di specie dal tribunale si pone del tutto al di fuori di questi criteri di indagine, perché individua tale situazione nella “ produzione di nuova insolvenza”, a causa dell’“artificioso mantenimento in vita dell’impresa già decotta con conseguente differimento del momento della dichiarazione di fallimento” (pag. 8 del decreto impugnato). In questo modo l’eventus damni è stato erroneamente identificato nella dilatazione dell’esposizione debitoria complessiva della compagine piuttosto che nel pregiudizio subito dal creditore attuale, in ragione del fatto che l’atto di disposizione compiuto avesse provocato un mutamento, qualitativo o quantitativo, del patrimonio del debitore tale da rendere più difficoltoso il soddisfacimento delle sue ragioni. 5.2 Vero è, poi, che, nell’economia di un’azione revocatoria ordinaria, la costituzione di un’ipoteca successiva al sorgere del credito garantito ha natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza dello stato soggettivo del terzo, senza che abbia rilievo la contestuale pattuizione di una dilazione di pagamento del debito, da ritenersi inerente non alla causa dell'accordo di garanzia, ma ad un motivo di esso (Cass. 28802/2018). Questa constatazione, però, avrebbe dovuto indurre il giudice di merito a soprassedere sull’indagine del ricorrere di un consilium fraudisin capo al terzo (che consiste nella conoscenza del “pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore”, ai sensi dell’art. 2901, comma 1, n. 1, cod. civ., e non nella conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell’accipiens prevista dall’art. 67, comma 2, l. fall.) piuttosto che a indugiare sull’accertamento della “conoscenza dello stato economico-patrimoniale della società e dei soci da parte della allora [OSCURATO:PERSONA] di Corinaldo” (pag. 7). Doveva, al contrario, essere verificata la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore, profilo che, invece, risulta del tutto pretermesso nell’indagine sviluppata dal collegio dell’opposizione. L’accoglimento dei mezzi in esame fa venir meno la necessità di provvedere sulla seconda censura sollevata (con cui la banca si duole dell’omesso esame delle pregresse ipoteche iscritte a suo favore), che rimane assorbita. 6. Il quarto motivo di ricorso si duole, ex art. 360, comma 1, n. 5, cod.proc. civ., dell’omesso esame di un fatto decisivo e discusso fra le parti: il tribunale, nel confermare la mancata ammissione al passivo del credito derivante dal mutuo n. 296393 dell’8 giugno 1994, ha sostenuto che la banca opponente si era limitata a ribadire, senza documentare, che il mutuo non era stato estinto, come rilevato dal G.D. sulla base del contenuto del contratto di mutuo n. 308451 stipulato in data 14 dicembre 2007, ma era stato oggetto di plurime e successive cessioni. Una simile affermazione, però, tralascia di considerare che il credito, in realtà, non era stato estinto ma ceduto, come dimostravano il contratto di cessione dei crediti del 9 settembre 2014, con cui la [OSCURATO:PERSONA] credito cooperativo aveva riacquistato il credito, e la visura ipocatastale del 14 luglio 2014, che ancora riportava l’iscrizione dell’ipoteca relativa a tale mutuo. 7. Il motivo è fondato. In vero, il giudice di merito ha ritenuto che la banca opponente avesse reiterato le proprie tesi difensive senza suffragarle adeguatamente sotto un profilo probatorio, ma non si è preoccupato di considerare le deduzioni dell’opponente in ordine all’avvenuta cessione del credito e, soprattutto, la documentazione prodotta a dimostrazione di tale circostanza. Era, invece, senza dubbio decisivo, per verificare la persistenza del credito vantato e l’interpretazione da attribuire all’espressione utilizzata all’interno del contratto di mutuo n. 308451 stipulato in data 14 dicembre 2007, valutare se il credito fosse stato ceduto piuttosto che estinto ed esaminare, a tal fine, il contenuto della documentazione prodotta. 8. Il quinto motivo di ricorso prospetta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione o falsa applicazione degli artt. 52, 147 e 148l. fall., perché il tribunale ha escluso l’ammissione al passivo dei fallimenti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e di [OSCURATO:PERSONA] di crediti vantati dalla banca in ragione del fatto che i falliti, rispetto a queste posizioni, erano soltanto terzi datori di ipoteca. 9. Il motivo non è fondato. I due mutui in questione (n. 311972 e 296392) furono erogati, entrambi, in favore di [OSCURATO:PERSONA], con garanzia ipotecaria concessa, nel primo caso, dalla società e da [OSCURATO:PERSONA] e, nel secondo caso, solo da quest’ultimo. Dunque, [OSCURATO:PERSONA] era, in ambedue i casi, il debitore, mentre [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] avevano una responsabilità discendente dalla garanzia ipotecaria da loro concessa a cui non corrispondeva alcun debito. Rispetto a una simile situazione le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito che i creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono, anche dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 5 del 2006 e dal d.lgs. n. 169 del 2007, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al titolo II, capo V della legge fallimentare, in quanto non sono creditori del fallito, né soggetti che agisconoper la restituzione o la rivendica dei beni acquisiti al fallimento; i detti creditori possono però intervenire nel procedimento fallimentare in vista della ripartizione dell’attivo per richiedere di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che sono stati ipotecati o pignorati (Cass., Sez. U., 8557/2023). In una simile situazione il debito del terzo non può quindi incidere sull’intera massa passiva, in quanto il fallito non è debitore (e nulla cambia se anche il terzo sia fallito, in quanto il fallito datore di ipoteca rimane estraneo alla posizione debitoria); il diritto reale di garanzia grava, piuttosto, sulla massa attiva, nel senso che osta a che il ricavato della vendita del bene possa essere ripartito tra i creditori del fallito prima che su di esso trovi soddisfacimento il titolare del detto diritto reale. Correttamente, quindi, il tribunale ha ritenuto di non gravare la massa passiva dei fallimenti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e di [OSCURATO:PERSONA] con crediti che non erano di loro pertinenza (fermo il diritto della banca di intervenire in sede di riparto per richiedere di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione del bene ipotecato). Né può condurre a un diverso risultato il disposto dell’art. 148, comma 3, l. fall. (secondo cui il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l’intero e con il medesimo eventuale privilegio generale anche nel fallimento dei singoli soci), poiché la norma prevede che l’ammissione al passivo della società abbia un riflesso sul fallimento dei singoli soci, ma non, al contrario, che le sorti del passivo dei singoli soci influenzino il passivo del fallimento della società o degli altri soci. 10. Per tutto quanto sopra esposto la sentenza impugnata deve essere cassata nei limiti indicati, con rinvio della causa al Tribunale di Ancona, il quale, nel procedere al suo nuovo esame, si atterrà ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo, il terzo e il quarto mo