Cassazione n. 23317/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Ancona, nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA], nato ad Ancona il [OSCURATO:DATA_NASCITA], rappresentato ed assistito dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], di fiducia avverso la sentenza n. 2141/2019 in data 07/05/2021 del Tribunale di Ancona; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; preso atto che il procedimento viene trattato con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23, comma 8, D.L. n. 137/2020; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta con la quale il Sostituto procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], ha concluso chiedendo di convertirsi il ricorso in appello con trasmissione degli atti alla Corte di appello di Ancona; letta la memoria difensiva in data 21/03/2022 [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], il Tribunale di Ancona dichiarava non doversi procedere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] in ordine al reato di appropriazione indebita per difetto di querela. Secondo l'Accusa, il Moresi, in qualità di amministratore unico della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], si sarebbe appropriato dell'importo complessivo di euro 20.711,00, pari al totale dell'imposta di soggiorno versata dai clienti dell'albergo "I Colli" di Macerata dal mese di luglio 2014 al mese di marzo 2016, omettendo di versare la suddetta somma all'ufficio Entrate del Comune di Macerata. 2. Avverso la predetta sentenza, il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Ancona ha proposto ricorso per cassazione per lamentare violazione di legge e vizio di motivazione ritenendo l'erroneità della pronuncia in punto qualificazione giuridica del fatto che si sarebbe dovuto inquadrare nella fattispecie del peculato. 3. Il ricorso va convertito in appello. 4. Invero, premesso che la sentenza impugnata è a tutti gli effetti una sentenza dibattimentale (e non predibattimentale), indi oggetto di ricorso in cassazione per saltum ai sensi dell'art. 569 cod. proc. pen. nelle sole ipotesi in cui non si versi nei motivi di impugnazione di cui all'art. 606, comma 1, lett. d) ed e) cod. proc. pen., nel caso in esame, a prescindere dalla esplicita indicazione di uno dei motivi di ricorso ai sensi della lett. e) citata, non è revocabile in dubbio come la questione attinente alla violazione di legge si sovrapponga all'obbligo motivazionale - non adempiuto dal Tribunale - in merito alla qualificazione del reato ex art. 646 cod. pen., come da capo di imputazione. 4.1. Al riguardo, va rilevato come le ragioni di diritto poste a fondamento dell'impugnazione meritino un vaglio da parte del giudicante alla luce degli arresti giurisprudenziali che indicano il gestore di una struttura recettiva che ometta di versare all'Ufficio delle Entrate l'imposta di soggiorno quale incaricato di pubblico servizio in virtù della natura pubblicistica della sua attività, onde astrattamente responsabile di peculato. 4.2. Analogamente, paiono meritevoli di valutazione le considerazioni in merito alla applicabilità della normativa che ha modificato la natura del rapporto tra il gestore della struttura recettiva e l'ente impositore (e quindi la qualità del gestore, da incaricato di pubblico servizio a semplice privato che omette di versare l'imposta in questione), solo per i fatti commessi successivamente all'entrata in vigore del D.L. 34/2020, convertito in L. 20/07/2020 n. 77 (Sez. 6, n. 36317 del 28/10/2020, Brugnoli, Rv. 280286, secondo cui, in tema di omesso versamento da parte del gestore di struttura ricettiva dell'imposta di soggiorno, permane la rilevanza penale del fatto a titolo di peculato per le condotte poste in essere antecedentemente alle modifiche introdotte dell'art. 180 del d. I. 19 maggio 2020, n. 34, convertito nella legge n. 77 del 20 luglio 2020, atteso che la novella non ha comportato una parziale "abolitio criminis", essendosi limitata a far venir meno "in concreto" la qualifica soggettiva pubblicistica del gestore, senza che ciò abbia inciso sulla struttura del delitto di cui all'art. 314 cod. pen. (in motivazione, la Suprema Corte ha precisato che il gestore, a seguito della novella, non riveste più la qualifica di incaricato o, quanto meno, di custode del denaro pubblico incassato per conto del Comune, bensì quello di soggetto obbligato solidalmente al versamento dell'imposta). Da ciò conseguirebbe che, la condotta ascritta al Moresi (accertata in data 03/10/2017), alla luce di tale orientamento giurisprudenziale conserverebbe, invece, piena rilevanza penale (non essendo depenalizzata dal predetto decreto) e avrebbe dovuto essere qualificata - per quanto confermato dalla Suprema Corte - quale peculato, reato perseguibile d'ufficio. 4.3. In realtà, questo Collegio è pienamente consapevole del fatto che il citato orientamento sia stato contraddetto da una recente pronuncia giurisprudenza (Sez. 6 n. 9213 del 15/02/2022, Khvostova, non massimata), secondo cui, in tema di omesso, ritardato o parziale versamento da parte del gestore di struttura ricettiva dell'imposta di soggiorno, in forza della norma "di interpretazione autentica" recata dall'art. 5-quinquies del d.l. 21 ottobre 2021, n. 146, introdotta in sede di conversione dalla legge 17 dicembre 2021, n. 215, deve escludersi che permanga la rilevanza penale del fatto, a titolo di peculato, delle condotte realizzate prima del 19 maggio 2020, ossia anteriormente alle modifiche operate dall'art. 180, comma 3, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 luglio 2020, n. 77, atteso che, con la succitata norma interpretativa, il legislatore - in deroga alla regola generale dei rapporti intertemporali in materia di illeciti amministrativi, enucleabile dagli artt. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 e 3, comma 1, del d.lgs. 19 dicembre 1997, n. 472 - ha espressamente assegnato valenza retroattiva alla disposizione più favorevole che, ai sensi dell'art. 4, comma 1-ter, del d.lgs. 14 marzo 2011, n. 23, aveva attribuito all'operatore turistico la qualifica soggettiva di responsabile d'imposta (a fronte della previgente disciplina extrapenale che lo investiva, quale agente contabile, del servizio pubblico di riscossione del detto tributo) e, al tempo stesso, alla disciplina sanzionatoria amministrativo-tributaria correlata ex art. 13 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471 a tale mutata qualifica. 4.4. Fermo quanto precede, il Tribunale - come evidenziato dal ricorrente nei suoi motivi - non si è confrontato con tali arresti giurisprudenziali nel mantenere la qualificazione giuridica che ha condotto ad una sentenza di non luogo a procedere, "non esaminando", appunto, "la qualità e la funzione rivestita dal titolare/gestore della struttura ricettiva nel rapporto di riscossione intercorrente fra ente impositore e cliente soggiornante". 5. Proprio l'apparente fondatezza delle doglianze in merito ad una conclamata omessa motivazione sulla qualificazione giuridica del fatto, indi sulla sua procedibilità, rende manifesta l'inattaccabilità del motivo di ricorso ex art. 606, comma 1, lett. e) cod. proc. pen., indi la sua inammissibilità avverso una sentenza di primo grado, con le conseguenze di cui all'art. 569, comma 3, cod. proc. pen. (tra le altre, Sez. 4 n. 1189 del 10/10/2018, Alonzi, Rv. 274834 secondo cui "Il ricorso per cassazione, che contenga tra i motivi, la censura di cui all'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., relativa a vizi di motivazione della sentenza impugnata, non può essere proposto per saltum e, se proposto, deve essere convertito in appello ai sensi dell'art. 569, comma 3, cod. proc. pen.3. 5.1. La Corte d'appello, in sede di giudizio, valuterà se la condotta del Moresi conservi o meno piena rilevanza penale e, nel verificare se si sia avuta o meno abolitio criminis, dovrà chiedersi se, la scelta di modificare la disciplina relativa alla tassa di soggiorno, comunque motivata nel contesto del decreto- rilancio, abbia o meno un'incidenza sul disvalore penale del fatto da parte di chi, venendo meno all'obbligo di versamento, si sia appropriato di denaro che, al momento dell'incasso, diventa della pubblica amministrazione. 5.2. Conseguentemente, si renderà necessario verificare se la creazione di un nuovo illecito amministrativo, possa spiegare effetti anche per il passato e non solo per il futuro, tenuto conto del mutato quadro normativo che trasferisce l'omesso versamento della tassa di soggiorno dalla sfera della distrazione di denaro pubblico a quella dell'evasione fiscale, cioè del mancato versamento di denaro privato P.Q.M. Convertito il ricorso in appello, dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Ancona per il giudizio. Così deciso in Roma il 30/03/2022. [OSCURATO:PERSONA]