Cassazione n. 33071/2022

iato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA]3IB SLIMANE, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 14/06/2021 della [OSCURATO:PERSONA] ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Assunta COCOMELLO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; lette le conclusioni del difensore Avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di annullare la sentenza impugnata con tutte le conseguenze di legge. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte di appello di Roma, confermava la sentenza del Tribunale di Roma del 18/09/2020, con la quale il ricorrente era stato condannato alla pena di anni quattro e mesi sei di reclusione ed euro 400,00 di multa perché responsabile dei reati allo stesso ascritti (art. 628, comma secondo in relazione al comma primo, cod. pen. , nonché art. 385, comma terzo, cod. pen.). 2. [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione con cinque motivi di ricorso. 2.1. Con il primo motivo di ricorso è stato dedotta violazione di norme processuali con particolare riferimento alla ricorrenza di nullità assoluta ed insanabile del giudizio camerale e della sentenza ai sensi dell'art. 178, lett. c), e art. 179, comma 1, cod. proc. pen., nonché ai sensi dell'art. 23, comma 1 e 4, del d.l. n. 149 del 2020, per essere stata impedita la partecipazione al giudizio all'imputato, nonostante specifica richiesta articolata sia dall'imputato personalmente per il tramite dell'ufficio matricola, che dal difensore non appena avuta notizia dell'intenzione di partecipare del proprio assistito. La Corte di appello ha totalmente ignorato la richiesta inoltrata dall'imputato che all'epoca si trovava in stato di detenzione, effettuata per il tramite dell'ufficio matricola in data 11/05/2021, al fine di partecipare personalmente all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], ritenendo erroneamente l'imputato assente ex lege; il giudizio di appello è stato dunque regolarmente trattato, nonostante l'omessa traduzione o partecipazione a distanza del Hadjib. Anche la difesa non appena ricevuta comunicazione telefonica dall'imputato, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], si era attivata articolando richiesta di trattazione orale alla presenza dello stesso, istanza purtroppo disattesa dalla Corte di appello che non aveva adeguatamente considerato la tempestiva manifestazione di volontà del ricorrente. Tale manifestazione di volontà non doveva assumere forme particolari e poteva essere resa nota in qualsiasi modo. 2.2. Con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta idoneità delle dichiarazioni testimoniali ad integrare la prova della sussistenza del requisito della violenza in ordine al capo 1). 2.3. Con il terzo motivo di ricorso è stata dedotta violazione di legge in relazione all'art. 56 cod. pen. per mancato riconoscimento dell'ipotesi tentata in relazione al capo 1) e vizio della motivazione perché contraddittoria non essendo mai stato raggiunto un vero e proprio impossessamento del bene sottratto ai turisti, atteso che i proprietari avevano comunque e sempre esercitato la sorveglianza sul bene stesso; ricorre un travisamento della Corte nell'affermare che i due turisti si fossero accorti solo successivamente della sottrazione del loro bene. 2.4. Con il quarto motivo di ricorso è stato dedotto vizio della motivazione perché apparente quanto all'applicazione della recidiva, nonché violazione di legge in relazione agli artt. 99 e 133 cod. pen. considerata la valorizzazione dei medesimi elementi per applicare la recidiva ed escludere il giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche; il ricorrente, seppur censurato non ha mai commesso in precedenza reati caratterizzati da violenza; le dichiarazioni confessorie sono state utilizzate contro anziché a favore =g_ 'imputato. 2.5. Con il quinto motivo di ricorso è stata dedotta violazione di legge con riferimento agli art. 99, comma 4, 81, comma 4, cod. pen. quanto all'applicabilità dell'aumento minimo per la continuazione anche in assenza di una già accertata recidiva reiterata con omessa motivazione sul punto.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è fondato. Ne consegue l'annullamento con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Roma. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti. 2. Dalla lettura degli allegati risulta l' effettivo invio dall'ufficio matricola della tempestiva richiesta del ricorrente di essere tradotto e presenziare al giudizio. Dalla motivazione della sentenza di appello non emerge alcuna considerazione esplicita della predetta istanza, così come dell'istanza in seguito proposta dal difensore. Dal verbale relativo all'udienza di discussione, consultabile in considerazione della violazione processuale eccepita, è invece emerso come la Corte di appello, in relazione alla disciplina emergenziale applicabile in tema di pandemia da Covid-19, abbia ritenuto l'istanza proposta dal difensore tardiva, limitandosi a considerare la sola istanza del difensore, che, come dallo stesso evidenziato, si era attivato immediatamente dopo aver avuto notizia della precedente richiesta del proprio assistito. 3. Ciò posto, occorre considerare come la Corte di appello, nel non prendere atto dell'istanza del ricorrente, abbia violato il disposto della disciplina emergenziale pandemica da Covid-19, che, nel procedimento cartolare d'appello previsto dall'art. 23-bis del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, al comma 4 della predetta disposizione, garantisce la partecipazione a distanza "a qualsiasi udienza" delle persone "detenute" o in stato di "custodia cautelare", mediante esplicito richiamo all'art. 146-bis, commi 3, 4, e 5 disp. att. cod. proc. pen. Da tale dizione normativa consegue, come già evidenziato, che anche un'istanza presentata non "a mezzo del difensore" deve ritenersi ammissibile, atteso che, benché la stessa si presenti difforme dal modello, essa attiene all'esercizio di un diritto fondamentale di accesso alla risposta giurisdizionale, con conseguente nullità assoluta ed insanabile dell'udienza celebratasi in sua assenza e della relativa sentenza (Sez. 6, n. 15139 del 11/11/2021, Zitouni, Rv. 283143-01). In tal senso si è osservato, in caso analogo a quello in esame, che la questione relativa alla personale presentazione di istanza di partecipazione non rende irricevibile o inammissibile la domanda, atteso che involge un diritto fondamentale. Difatti: "Nell'ottica di un processo a carattere accusatorio, la partecipazione dell'imputato al "suo" processo è condizione indefettibile per il regolare esercizio della giurisdizione; essa afferisce al diritto di difesa e, perciò, non è confiscabile, potendo al più essere oggetto di rinuncia da parte del titolare dello stesso, in presenza di una non equivoca manifestazione di volontà. Al diritto dell'imputato di partecipare al processo è riconosciuto rango costituzionale (art. 111 3 4L, Cost.): un giudizio senza imputato può essere celebrato solo a seguito di una opzione, anche solo ragionevolmente presunta, cosciente e volontaria, cioè responsabile, dello stesso imputato". 4. In tale ottica non si può che ribadire come tale principio trovi espressa affermazione e riscontro in ambito pattizio internazionale (art. 6, comma 3, lett. c). d) ed e) Conv. EDU ; art. 14, comma 3, Patto internazionale sui diritti civili e politici - fatto a [OSCURATO:PERSONA] il 16 dicembre 1956) a conferma della caratterizzazione della partecipazione al processo quale requisito fondamentale dell'equo processo. In tal senso anche le Sezioni Unite hanno chiarito, in diverse occasioni, che la mancata traduzione dell'imputato - sia in relazione al giudizio camerale di appello, che nel caso di restrizione agli arresti domiciliari per altra causa - determina la nullità assoluta e insanabile del giudizio. La tempestiva comunicazione della volontà di comparire dell'imputato detenuto, il riscontro dello stato di detenzione domiciliare comunicato al giudice, rappresentano dunque elementi rilevanti nell'ambito del procedimento, al fine di garantire un'effettiva partecipazione dell'imputato e una piena esplicazione del suo diritto di difesa (Sez. U, n. 35399 del 24/06/2010, F., Rv. 247836-01; Sez. U, n. 7635 del 30/09/2021, Costantino, Rv. 282806-01). 5. I principi sopra richiamati trovano piena applicazione anche in relazione alla disciplina di cui all'art. 23 e seg. del d.l. 137 del 2020, convertito con modificazioni nella legge n. 176 del 2020 e delle altre disposizioni che hanno progressivamente delineato la disciplina del giudizio di appello ad esito della Pandemia da Covid- 19. In tale contesto è esplicitamente prevista la possibilità che le parti private o il p.m. richiedano la discussione orale, ovvero che l'imputato manifesti la volontà di comparire. [OSCURATO:PERSONA]. U hanno chiarito che nel giudizio camerale di appello l'imputato detenuto ha l'onere di comunicare al giudice di appello la volontà di comparire e il diritto alla partecipazione è correlato alla regolarità e tempestività dell'adempimento, ovvero alla circostanza che la comunicazione sia fatta con modalità tali da permettere la traduzione in udienza dell'imputato, non potendosi prescindere da un bilanciamento tra il diritto fondamentale dell'imputato di essere presente e la necessità di rispettare le caratteristiche di snellezza e celerità del rito prescelto dal medesimo imputato e di assicurare che la durata del processo non sia irragionevolmente e senza necessità prolungata per effetto di condotte dell'imputato maliziose o non giustificate (sez. U, n. 11803 del 27/02/2020, Ramundo, Rv. 278491-01; Sez. 6, n. 15139 del 11/11/2021, Zitouni, Rv. 283143-01). 6. Quanto al caso in esame, tenuto conto della specifica disciplina vigente, si 4 k•ti deve rilevare come non sia previsto un requisito di ammissibilità quanto alla modalità di presentazione dell'istanza. Dunque, non si può ritenere che la richiesta inoltrata personalmente dall'imputato detenuto precluda allo stesso di partecipare al processo, pur quando l'istanza sia inoltrata secondo modalità difformi dai modello legale, soprattutto considerata la garanzia predisposta dalla normativa in questione con la partecipazione a distanza. Sicché la richiesta di partecipare all'udienza, inoltrata per il tramite dell'ufficio matricola del carcere, doveva essere valutata e considerata legittimamente presentata, atteso l'utilizzo di forme che non ponevano in dubbio la legittima provenienza della domanda dall'interessato, detenuto in carcere. 7. La richiesta in questione, tempestivamente proposta, concretizza, come già detto l'esercizio di un diritto fondamentale, rispetto al quale il giudice non aveva alcun potere valutativo, dovendo consentire la partecipazione dell'imputato all'udienza. La mera difformità dal modello legale (presentazione per il tramite del difensore) non pregiudica in alcun modo il diritto dell'imputato a che tale istanza sia adeguatamente e compiutamente presa in considerazione dal giudice al fine di consentire una valida partecipazione al procedimento di appello. Nel caso di specie la Corte di appello si è limitata a ritenere tardiva l'istanza presentata dal difensore, senza considerare in alcun modo la tempestiva istanza presentata dall'odierno ricorrente. Ne consegue la nullità dell'udienza e della sentenza che deve conseguentemente essere annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Roma. P.Q.M. A